Sentencia Social Nº 1903/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1715/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1715/2013

N.I.G. P.V. 20.05.4-12/002904

N.I.G. CGPJ 20.069.34.4-2012/0002904

SENTENCIA Nº: 1903/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cinco de noviembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Iltmos/a. Sres/a. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Donostia- San Sebastián, de fecha veintitrés de mayo de dos mil trece , dictada en los autos núm. 567/12, seguidos a instancia de Dª Palmira frente a los ahora recurrentes y el SERVICIO VASCODE SALUD,sobre Prestación por incapacidad permanente (IAC).

.

Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1) .- La actora Palmira nació el NUM000 / 1953 y está afiliada al Régimen especial de autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 su profesión habitual es la de enfermera de Osakidetza. Su profesión habitual requiere efectuar entre otras:

Extracciones de sangre, desplazamientos a domicilio, pasar cosulta, posturas forzadas de columna lumbar, bipedestación mantenida, estrés.

2).- Iniciado expediente de invalidaez fue emitido dictamen por el EVI con fecha 07/06/2012, dictándose por el INSS resolución desestimatoria con fecha 11/06/2012. Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

3).- La actora padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes lesiones: Fractura aplastamiento D11, L1-L2, artrodesis degenerativa de columna lumbar L3-S1.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Lumbalgia con irradiación izda., paresia miembros inferiores, limitación de columna lumbar.

Acreditada artrosis de columna lumbar con radiculopatías e irradiación extremidades inferiores y dolor. Mano derecha intervenida y mano derecha pendiente de intervención, síndrome de Quervain, dedo en resorte, túnel carpiano y rizartrosis, limitación movilidad en miembros superiores.

4).- La base reguladora asciende a 2.758,34 euros mensuales y la fecha de efectos es de 07/06/2012.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia, una vez aclarada por auto de 11 de junio de 2013, dice: Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Palmira contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, Osakidetza, Servício Vasco de Salud debo declarar y declaro que se encuentra en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando al demandado a que abone al actor una pensión vitalicia mensual del 75% de la base reguladora de 2.533,66 euros mensuales y la fecha de efectos de 07/06/2012, absolviendo a Osakidetza, Servicio Vasco de Salud de todos los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la Adminstracción de la Seguridad Social, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día de 26 septiembre de 2013, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación, en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 7 de octubre de 2013 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 29 del mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora en el proceso de origen, nacida el NUM000 de 1955, presta servicios para Osakidetza, como enfermera.

El día 6 de agosto de 2011, al tratar de movilizar a un familiar de edad avanzada, sintió un dolor agudo en la zona lumbar con irradiación hacia la pierna izquierda, siendo diagnosticada de fractura-acuñamiento de los cuerpos vertebrales D11 y L2, y L1 y artrosis degenerativa en los niveles L3-S1, con afectación radicular, siguiendo tratamiento rehabilitador.

El 18 de mayo de 2012, constante la situación de incapacidad temporal iniciada el 31 de agosto de 2011, con el diagnóstico de de lumbalgia, la Inspección Médica dependiente del Departamento de Sanidad y Consumo del Gobierno Vasco propuso su valoración en orden al eventual reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente, que le fue denegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social mediante resolución de 11 de agosto de 2012, por no ser sus lesiones constitutivas de incapacidad permanente en grado alguno.

Disconforme con la decisión administrativa, formuló reclamación previa, seguida de la demanda origen de las presentes actuaciones, en la que solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, pretensión de la que desistió en al acto de juicio, y en todo caso total, petición que fue estimada por la sentencia de instancia, al considerar que las secuelas objetivadas, consistentes en lumbalgia con irradiación izquierda, limitación a la movilidad de la columna lumbar y paresia y limitación a la movilidad de los miembros inferiores, le inhabilitan para el desarrollo de un oficio que exige aportación de esfuerzo físico, realizar extracciones de sangre, efectuar desplazamientos a domicilio, pasar consulta, adoptar posturas forzadas de la columna lumbar y permanecer en posición de bipedestación mantenida, además de generar estrés.

SEGUNDO.- Contra el expresado pronunciamiento, la representación procesal de la Administración de la Seguridad Social anunció recurso de suplicación y luego efectivamente lo formalizó mediante escrito en el que aduce dos motivos de impugnación, respectivamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

I.-Mediante el inicial, interesa una doble rectificación en la declaración de hechos probados de la resolución que combate. Una, consiste en sustituir la redacción del numerado como primero por la alternativa que ofrece, cuya lectura pone de manifiesto que son dos los cambios que propone:

a) Especificar que la demandante figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, y no el Especial de los Trabajadores Autónomos, como se afirma en la sentencia de instancia, y que trabaja en el Servicio de Pediatría del Centro de Salud de Legazpia, invocando en su apoyo el informe de vida laboral y el Decreto de puestos funcionales de Osakidetza.

No existe inconveniente en acoger ambas peticiones pues la certeza del primer dato se desprende con claridad del documento designado al efecto y ha sido reconocida de contrario, y la del segundo se deduce de los documentos unidos a los folios 15 y 36, y se corresponde con lo alegado en el escrito de reclamación previa y en el hecho cuarto de la demanda rectora de autos.

b) Añadir, con apoyo en el citado Decreto, que su profesión requiere prestar los cuidados, servicios y tratamientos en la consulta de pediatría, eliminando el párrafo segundo del ordinal cuestionado.

Esta solicitud no puede tener éxito pues, en lo que respecta a las funciones (extracciones de sangre, desplazamientos a domicilio, pasar consulta) la versión judicial encuentra sustento bastante en el Informe de la Unidad de Salud Laboral obrante en autos al folio 36, cuyo contenido no resulta desvirtuado por el Decreto de puestos funcionales del Servicio Vasco de Salud señalado por la parte recurrente, en el que se describen las responsabilidades básicas del puesto de Diplomado Sanitario y los cometidos específicos de las enfermeras.

Por otra parte, los requerimientos a los que se hace mención en el mencionado ordinal (posturas forzadas de la columna lumbar, bipedestación mantenida y estrés) no constituyen circunstancias de hecho, sino valoraciones conclusivas que no aparecen acompañadas de la relación de actividades que conllevan esas exigencias, por lo que no vinculan a la Sala.

II.-El segundo apartado del motivo dirigido a la revisión fáctica tiene por finalidad reemplazar el cuadro residual descrito en el ordinal tercero del apartado histórico de la resolución de instancia por el siguiente: 'fractura antigua aplastamiento D11 L1-L2 izquierda de origen osteoporótico y artrosis degenerativa L3-S1 que ocasionan un cuadro de lumbalgias compatible con una radiculopatía L1-L2 izquierda antigua. Con limitación para posturas forzadas o deambulaciones o bipedestaciones constantes'.

Este submotivo no puede prosperar, salvo en lo relativo a la radiculopatía, en virtud de las siguientes consideraciones:

1ª) De un lado, se limita a recoger los diagnósticos referidos a la patología lumbar y, de otro, a introducir afirmaciones conclusivas sobre la restricción que, a juicio de la recurrente, ocasionan a la demandante, impropias del factum de la sentencia, olvidando el dato más relevante, que son las síntomas y las secuelas derivadas de la citada dolencia, no haciendo referencia tan siquiera a las reflejadas en el dictamen médico del EVI.

Del desarrollo argumental de este submotivo parece deducirse que, según el criterio de la Seguridad Social, en la fecha del juicio la aquí recurrida no presentaba ninguna secuela, más allá del cuadro de lumbalgias, pero tal conclusión entra en contradicción con el informe del Servicio de Traumatología del Hospital de Zumarraga de 8 de abril de 2013, más reciente que aquellos a los que apela dicha parte, en el que se deja constancia de que a pesar de los diferentes remedios terapéuticos aplicados persiste un dolor lumbar continuo y sordo, con irradiación a la región glútea y al miembro inferior izquierdo, con limitación dolorosa de la movilidad, asociado a la presencia de parestesias-disestesias a nivel de dicha extremidad, con pérdida de fuerza y sensibilidad y fallos de la misma, lo que significa que el cuadro es similar al que la sentencia declara probado, frente a lo que no puede prevalecer el informe emitido, dos meses antes, por la Inspección Médica.

La Sala no desconoce que existen ciertas circunstancias que podrían hacer dudar de la 'actualidad' del cuadro descrito en el informe precitado de 8 de abril de 2013, tales como que: a) la EMG que tiene en cuenta no es la más reciente, en la que se descarta la existencia de un compromiso de las raíces L3-S1, sino una previa; b) la indicación que figura en el informe del mismo facultativo de 15 de marzo de 2013 (folio 77) en el sentido de que la situación es similar, con una mejoría progresiva, al igual que en el previo de 17 de enero de 2013 (folio 79); y, c) no consta que en la fecha de su emisión la demandante siguiese ningún tratamiento farmacológico permanente para el dolor.

2ª) En lo que respecta a los diagnósticos, es verdad que la sentencia incurre en un error material al hacer referencia a que la actora presenta 'artrodesis degenerativa', pero esta equivocación, susceptible de corrección por la vía de la aclaración, aparece subsanada en el último párrafo de ese mismo ordinal, careciendo de virtualidad decisoria. Por otra parte, el carácter remoto en el tiempo de la fractura acuñamiento vertebral no se compadece con el hecho de que la de los cuerpos D11 y L2 trajo causa y fue detectada a raíz del sobreesfuerzo realizado el 6 de agosto de 2011, poniendo de manifiesto la resonancia magnética a la que se sometió su carácter agudo, así como la existencia de una fractura acuñamiento del cuerpo vertebral L1 de carácter crónico (que presumiblemente está relacionada con el percance sufrido en el año 2009, al caerse por unas escaleras). Finalmente, y en lo tocante a las radiculopatías hay que reconocer que en el electromiograma realizado el 31 de agosto de 2012, (folio 87) sólo se hace alusión a la existencia de una radiculopatía L1-L2 izquierda antigua, lo que debe tenerse por probado.

TERCERO.- Examinada y decidida, en los términos expuestos, la revisión fáctica solicitada en el motivo que encabeza el recurso, procede analizar el restante, en el que se denuncia la infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Su adecuada resolución obliga a partir de una doble consideración.

En primer lugar, que la demandante presenta un dolor lumbar, sin afectación radicular actual, que no consta requiera tratamiento especializado, tiene limitada la movilidad de ese segmento del raquis en términos que no constan acreditados, y sufre una pérdida de fuerza y una limitación a la movilidad de los miembros inferiores, que según los informes del Hospital de Zumarraga es de carácter moderado (3/5).

En segundo lugar, que el cuadro descrito, y los antecedentes clínicos, contraindican la realización de actividades que exijan manipular cargas pesadas, permanecer de pié de forma constante, y/o efectuar desplazamientos continuos, adoptar posturas forzadas de la columna lumbar y realizar flexiones constantes o extremas del tronco, susceptibles de desencadenar episodios agudos de dolor lumbar.

A partir de esta doble consideración no podemos estar de acuerdo con la conclusión a la que llega la sentencia impugnada, que se basa en una imagen de la actividad que realiza una enfermera de pediatría en atención primaria que no se ajusta a la realidad, pues el desempeño de ese trabajo no precisa de la realización de esfuerzos físicos acusados, sin perjuicio de que ocasionalmente tenga que coger y pesar a un bebé, ni por la adopción de posturas forzadas ni mantenidas a expensas de la columna lumbar, lo que no puede deducirse del hecho de que en ocasiones ayude a vestirse y desvestirse a los niños de menor edad. Actividad profesional que, además, permite alternar las posturas de bipedestación, que son ciertamente las mayoritarias (para medir y tallar a los pacientes, tomarles las constantes, obtener muestras, vacunarles, efectuar curas y vendajes, extraerles sangre..), con la de sedestación (tomar datos, facilitar información en materia de alimentación, higiene, desarrollo psicomotor y cuidados generales, recoger muestras...), e incluso con el desplazamiento domiciliario.

Corolario de lo anterior es que el estado residual de la actora carece de la entidad necesaria como para impedirle el normal desempeño, en las condiciones de profesionalidad exigibles, de las fundamentales tareas de su oficio , sin perjuicio de que en su ejecución pueda resultar recomendable la adopción de medidas de higiene postural de columna lumbar, y de que los eventuales episodios de exacerbación del dolor pueden determinar, en su caso, los correspondientes procesos de incapacidad temporal.

Los razonamientos expuestos llevan a la estimación del recurso al no ser acertada la valoración que de las secuelas de la actora se hizo por la Juez de instancia, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas del recurso dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Donostia, de fecha 23 de mayo de 2013 , que se revoca. En su lugar, desestimamos la demanda interpuesta por Dª Palmira , frente a los ahora recurrentes, a los que absolvemos de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1715-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1715-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la tasa aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.