Sentencia SOCIAL Nº 1903/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 95/2019 de 18 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 1903-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ
PÉREZ HEREDIA MAGISTRADOS
En Granada, a 18 de julio de 2.019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 95-2019, interpuesto por D. Armando , Dª Nicolasa Y D. Benito contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE GRANADA, en fecha 16 de octubre de 2018, en Autos
núm. 831/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Armando , Dª Nicolasa Y D. Benito en reclamación de DESPIDO, contra INAGRA,S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 16 de octubre de 2018., cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Armando , Dª Nicolasa Y D. Benito contra 'INAGRA, S.A.', DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mencionada demandada declarando procedente el despido de cada uno de los actores efectuados con efectos de 31/07/17, convalidando la extinción de sus contratos de trabajo y la indemnización por ellos percibida'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Armando , mayor de edad, con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada, 'Inagra, S.A.', dedicada a la actividad de limpieza pública, con antigüedad de 01/06/16, con la categoría profesional de peón de limpieza y con un salario de 80,33 €/día, incluidos todos los conceptos.

Dª Nicolasa , mayor de edad, con DNI Nº NUM001 , también ha venido prestando sus servicios para la referida empresa demandada, con antigüedad de 08/07/14, con la categoría profesional de peón de limpieza y con un salario de 76,91 €/día, incluidos todos los conceptos.

Y por último, D. Benito , mayor de edad, con DNI Nº NUM002 , ha venido prestando sus servicios para dicha empresa, con antigüedad de 01/06/16, con la categoría profesional de peón de limpieza y con un salario de 80 €/día, incluidos todos los conceptos.



SEGUNDO.- La empresa demandada impuso un burofax en la oficina de Correos cuyos destinatarios eran cada uno de los actores, que les fue notificado, y mediante el que les comunicaba la extinción de la relación laboral que les unía con efectos de ese mismo día, en base al despido objetivo al amparo de lo dispuesto en el art. 54 d) del ET y dado que consideraba que los mismos habían alcanzado los siguientes porcentajes de ausencias aún justificadas por hallarse en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común: - En el caso de D. Benito alcanzar éste durante dos meses consecutivos (desde el 25/01/17 al 25/03/17) un 29,41% de ausencias (superior al 20%) y el 6,79% de ausencias en el periodo de doce meses anteriores a la fecha del cese laboral (superior al 5%) comprendiendo para dicho cómputo el período entre el 01/08/16 y el 31/07/17), - En el de Dª Nicolasa alcanzar éste durante dos meses consecutivos (desde el 24/11/16 al 24/01/17) un 54,17% de ausencias (superior al 20%) y el 14,60% de ausencias en el periodo de doce meses anteriores a la fecha del cese laboral (superior al 5%) comprendiendo para dicho cómputo el período entre el 01/08/16 y el 31/07/17), - En el de D. Armando alcanzar éste durante dos meses consecutivos (desde el 03/12/16 al 03/02/17) un 30,61% de ausencias (superior al 20%) y el 24,40% de ausencias en el periodo de doce meses anteriores a la fecha del cese laboral (superior al 5%) comprendiendo para dicho cómputo el período entre el 01/08/16 y el 31/07/17).

En esas cartas la demandada también comunicaba a los trabajadores que había procedido a ingresar en sus cuentas bancarias la indemnización que legalmente les corresponde percibir (de 20 días de salario por año de servicio prestado), en los siguientes términos: - A D. Benito la suma de 20.778,21 euros por su permanencia en la empresa 4.675 días y un salario de 80 euros diarios, - A Dª Nicolasa la cantidad de 15.898,93 euros por su permanencia en la empresa 3.721 días y un salario de 76,91 euros diarios, - A D. Armando la de 29.321,43 euros por su permanencia en la empresa 9.623 días y un salario de 80,33 euros diarios.

Dichas cantidades les fueron respectivamente abonadas mediante transferencias operadas a sus cuentas bancarias el 01/08/17, descontando a Dª Nicolasa la suma de 860,78 euros que le fue retenida por la empresa en virtud del requerimiento efectuado a tal efecto por el juzgado de 1ª Instancia Nº 18 de Granada.



TERCERO.- El despido de los demandantes fue comunicado al Comité de Empresa el 31/07/17 y al Sindicato al que se encontraban afiliados el 01/08/17.



CUARTO.- Los actores no han acudido a trabajar los días explicitados en los anexos acompañados a sus cartas de despido, al encontrarse en situación de incapacidad temporal durante los mismos.

Concretamente, D. Benito estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 15/07/16 hasta el 17/08/16, desde el 11/10/16 hasta el 30/11/16, desde el 25/01/17 hasta el 09/02/17, desde el 02/03/17 hasta el 02/03/17 y desde el 24/04/17 hasta el 23/05/17. D. Armando estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 30/07/16 hasta el 01/08/16, el día 10/08/16, el día 25/08/16, desde el 06/09/16 hasta el 09/09/16, desde el 17/09/16 hasta el 21/09/16, desde el 05/11/16 hasta el 07/11/16, desde el 03/12/16 hasta el 11/12/16 desde el 29/12/16 hasta el 10/01/17, el día 23/01/17, desde el 30/03/17 hasta el 05/05/17, desde el 08/05/17 hasta el 10/05/17, desde el 13/05/17 hasta el 30/05/17, desde el 10/06/17 hasta el 12/06/17, desde el 26/06/17 hasta el 28/06/17 y desde el 10 para 07/17 hasta el 20/07/17. Doña Nicolasa estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 23/08/16 hasta el 06/11/16, desde el 24/11/16 hasta el 05/12/16, desde el 04/01/17 hasta el 23/01/17, el día 14/02/17, desde el 09/03/17 hasta el 22/03/17, el día 08/05/17 y desde el 07/06/17 hasta el 26/07/17.



QUINTO.- Los actores fueron dados de baja en la TGSS por la empresa demandada el 31/07/18.



SEXTO.- A la relación laboral le es de aplicación lo establecido en el convenio colectivo de la empresa demandada, publicado en el BOP Nº 146, de 30/07/04.

SEPTIMO.- El pasado 24/08/17 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin avenencia, en virtud de papeleta de presentada el día 02/08/17, habiéndose presentado esta demanda el 21/09/17.

OCTAVO.- Los actores no ostentan cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Armando , Dª Nicolasa Y D. Benito , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda promovida por los actores y absuelve a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra declarando la procedencia de la extinción por causas objetivas al amparo del artículo 52 d) del ET.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de los actores, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO.- Articula el primer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con el objeto de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas.

Debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al juez de instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo mas posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal ad quem esta autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el juzgador a quo, pues de otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 191.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Partiendo de lo anteriormente expuesto la parte recurrente solicita que se adicione un hecho probado primero bis del siguiente tenor literal: 'Los actores han sido cesados en la empresa a fecha de 31 de julio de 2017 sin tener conocimiento previo de su despido, recibiendo la comunicación de despido a fecha de 02/08/2017'.

La adición se rechaza por cuanto que no es relevante para resolver el debate jurídico planteado y en todo caso se trata de una mera valoración de parte no contrastada con prueba documental que así lo evidencie.

Asimismo solicita una nueva redacción del hecho probado segundo en los siguientes términos: 'La empresa demandada interpuso un burofax en la oficina de Correos, a fecha de 31.07.2017, cuyos destinatarios eran cada uno de los actores, y mediante el que les comunicaba la extinción de la relación laboral que les unía con efectos de ese mismo día, en base al despido objetivo al amparo de lo dispuesto en el art. 54 d) del ET y dado que consideraba que los mismos habían alcanzado los siguientes porcentajes de ausencias aún justificadas por hallarse en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común: En el caso de D. Benito alcanzar este durante dos meses consecutivos (desde el 25/01/17 al 25/03/17) un 29.41% de ausencias (superior al 20%) y al 6,79 % de ausencias en el período de doce meses anteriores a la fecha del cese laboral (superior al 5%) comprendiendo para dicho computo el período entre el 01/08/16 y el 31/07/17) En el caso de Dª. Nicolasa alcanzar este durante dos meses consecutivos (desde el 24/11/16 al 24/01/17) un 54.17% de ausencias (superior al 20%) y el 14,60% de ausencias en el período de doce meses anteriores a la fecha del cese laboral (superior al 5%) comprendiendo para dicho computo el período entre el 01/08/16 y el 31/07/17) En el caso de D. Armando alcanzar este durante dos meses consecutivos (desde el 03/12/16 al 03/02/17) un 30.61% de ausencias (superior al 20%) y el 24.40% de ausencias en el período de doce meses anteriores a la fecha del cese laboral (superior al 5%) comprendiendo para dicho computo el período entre el 01/08/16 al 31/07/17.

En esas cartas la demandada también comunicaba a los trabajadores Que había procedido a ingresar en sus cuentas bancarias la indemnización calculada por la empresa a razón de 20 días de salario por año de servicio prestado, en los siguientes términos: A.D. Benito la suma de 20.778,21 euros por su permanencia en la empresa 4.675 días y un salario de 80 euros diarios.

A Dª. Nicolasa la cantidad de 15.898,93 euros por su permanencia en la empresa 3.721 días y un salario de 76,91 euros diarios.

A D. Armando la de 29.321,43 euros por su permanencia en la empresa 9.623 días y un salario de 80.33 euros diarios.' Los hechos que pretende introducir para modificar el hecho probado segundo son irrelevantes a los efectos del presente litigio pues pretende suprimir una apreciación de la juzgadora de instancia que se constata de la propia prueba documental a que se refiere y es que el burófax efectivamente le fue notificado en los actores, se pretende suprimir una apreciación jurídica e incluir un dato de fecha respecto al ingreso de la indemnización que no tiene relevancia a los efectos pretendidos.

Se solicita la modificación del hecho probado tercero en los siguientes términos: 'la empresa impuso burófax comunicando la copia de la carta de despido de los actores al Comité de empresa en fecha 31/07/2017 sin que conste recepción del mismo y al sindicato al que se encontraban afiliados se les comunica el despido de los trabajadores el día 04/08/2017'.

Tal redacción por contener valoraciones jurídicas que se resolverán con la cuestión jurídica de fondo no han de ser incorporados al relato fáctico de la sentencia.

Y por último se solicita la adición al hecho probado sexto del siguiente texto: 'Y los posteriores acuerdos asumidos entre la empresa y la representación de los trabajadores de fechas 28/04/2010,10/12/2010 y 20/01/2013' De igual modo tal adición ha de ser rechazada por cuanto que se trata de una valoración jurídica a resolver conjuntamente con la motivación planteada al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

La empresa demandada en el escrito de impugnación del recurso de suplicación solicita la rectificación del hecho probado segundo de la sentencia de instancia al amparo de lo prevenido en el artículo 197.1 en relación con el artículo 193 b) de la LRJS.

La rectificación por los mismos argumentos anteriormente expuestos ha de ser rechazada por cuanto se trata de sustituir la valoración que ha efectuado la magistrada de instancia por la pretendida por la empresa demandada sin que la redacción alternativa que se pretende modifique o altere la cuestión litigiosa que es objeto de debate.



TERCERO.- Articula el segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

A) La parte recurrente considera que ha existido un despido verbal por cuanto que la comunicación de los despidos objetivos por burófax se realiza el 31/07/2017; fecha coincidente con la baja en TGSS y no reciben la comunicación hasta el 02/08/2017 y por lo tanto considera infringido el requisito formal de comunicación por escrito del despido a los trabajadores y su representación legal y en consecuencia ha de considerarse que ha existido un despido improcedente por recibir la comunicación a posteriori a la fecha efectiva del acto extintivo.

Sin embargo, debe precisarse que la comunicación de la carta de despido, se entiende que asume al escrito de preaviso, y que por lo tanto, su comunicación es suficiente ( STS 18-04-2007. RJ 2007, 3770), sin bien, el plazo en que dicha comunicación debe llevarse a efecto, no lo indica el precepto, no obstante, atendiendo a la finalidad de la comunicación, consistente en la comprobación de la legalidad de la decisión extintiva, especialmente para controlar los límites cuantitativos del despido objetivo, en buena lógica se debe entender que aquella comunicación a los actores y su representación legal, deberá efectuarse antes, simultáneamente o después de la entrega de la carta de despido al trabajador ( STSJ Madrid 22-02-2010 (AS 2010, 239) y Baleares 23-09-2010). Donde se plantea el posible conflicto es en la entrega posterior, para lo que debe existir proporcionalidad y mesura entre la fecha de notificación al trabajador y la de entrega a la representación de los trabajadores en conjunción con la finalidad expuesta, y atendiendo a dichos parámetros, el trascurso de dos o tres días entre uno y otro acto, no impide cumplir la finalidad indicada.

El control de legalidad del despido y de sus límites cuantitativos, que es la razón de ser de tal comunicación, se cumple perfectamente en el presente caso, en el que, habiéndose procedido a despidos individuales de tres trabajadores por causas objetivas, su traslado al comité de empresa y al sindicato no se dilató en más de cinco días, respetándose, en consecuencia, cuantas posibilidades de impugnación de la decisión le venían reconocidas por la legislación vigente a ese órgano representativo.

En coherencia con lo expuesto y coincidiendo con el criterio jurídico mantenido por la juzgadora de instancia la Sala considera que nos encontramos no ante un despido verbal sino ante un despido por causas objetivas al amparo de lo establecido en el artículo 52 d) del ET, que ha sido formalmente notificado a los autores mediante burófax en legal tiempo y forma, habiéndose anticipado verbalmente la causa extintiva para, en el mismo día, remitirse burófax por el que se les comunica formalmente la extinción de la relación laboral.

B) Es de aplicación el Estatuto de los Trabajadores, concretamente el artículo 52.d ) del mismo, en la redacción dada por el Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero ( RCL 2012, 147 y 181), que entró en vigor al día siguiente, el cual dispone que, puede extinguirse el contrato de trabajo, por causas objetivas, 'Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses.

No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda. Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave'.

A tal efecto, el cómputo efectuado por la Magistrada de instancia en el Fundamento de Derecho Segundo para concluir en la existencia de absentismo laboral en los términos exigidos por el mencionado precepto, con apoyo en el hecho probado cuarto, no ha sido desvirtuado por las alegaciones efectuadas por la parte recurrente, pues se ha superado el límite establecido en dicha norma. Nos encontramos ante unos despidos objetivos por absentismo laboral que determinan la procedencia de la medida extintiva acordada por la empresa demandada al amparo del artículo 52 d) del ET, sin que sea de aplicación lo dispuesto en el artículo 13 del convenio colectivo de empresa ni los acuerdos de empresa que refleja la parte recurrente en su escrito de recurso al referirse tal normativa legal a supuestos concretos de regulación de plantillas por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, lo que no concurre en el supuesto de autos al encontrarnos ante despidos objetivos por causas diferentes a la regulación de empleo.

Por lo que procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto Don Armando , Doña Nicolasa y Don Benito contra la sentencia de fecha 16/10/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Granada en virtud de demanda sobre Despido formulada por los recurrentes contra la empresa Inagra SA, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.95.2019. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.95.2019. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.