Sentencia Social Nº 1904/2003, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 06 de Mayo de 2003

Encabezamiento

Rec. Contra Sent. nº 480/03

Recurso contra Sentencia núm. 480 DE 2002

Ilmo. Sr. D. Blas Utrillas Serrano

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

En Valencia, a seis de mayo de dos mil tres.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1904 de 2.003

En el Recurso de Suplicación núm. 480/03, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-9-02, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 13 de VAlencia, en los autos núm. 367/02, seguidos sobre Incapacidad Permanente Pericial, a instancia de D. Vicente , asistido del Letrado D. Juan Camarasa Arráez, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, EMPRESA INDUSTRIAS Y SERVICIOS , S.A. y contra UNION DE MUTUAS, representada por el Letrado D. José M. Morato Enguidanos, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Blas Utrillas Serrano.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 19-9-02 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. Vicente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA EMPRESA INDUSTRIAS Y SERVICIOS, S.A. y la UNION DE MUTUAS, sin que haya lugar a efectuar los pronunciamientos interesados.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la parte actora Vicente, con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 y nacido el 3 de octubre de 1958m se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social , en virtud de servicios prEstados como expendedor de gasolina, prestando servicios para la empresa Industrias y Servicios S.A. (Gasolinera de Beniferri).- SEGUNDO.- Que seguido expediente de incapacidad permanente, el 23 de noviembre de 2.001, se emitió informe médico de sintesis por el médico evaluador, y tras el dictamen del Equipo Médico de Valoración de Incapacidades del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 28 de noviembre de 2001, recayó Resolución del Director Provincial del Instituto demandado, en fecha 5 de diciembre de 2001, declarando que el hoy actor se encontraba afecto de lesiones permanentes no invalidantes, por limitación de movilidad del hombro izquierdo , mayor del 50% con derecho a percibir la cantidad de 1226'06 euros, por aplicación del vigente Baremo, epígrafe 072.- TERCERO.- Disconforme con dicha resolución interpuso contra ella la parte actora reclamación administrativa previa en solicitud del grado parcial su profesión habitual, que fue desestimada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha registro de salida del 13 de marzo de 2002.-CUARTO.- Que la base regulador asciende a 232.400 ptas al mes, mes anterior a la recaída.-QUINTO.- Que el actor sufrió accidente de tráfico in itinere a los 17 años en 1976, con fractura de escápula intraglenoidea y fractura de cabeza humeral izquierdas quedando una artosis geno-humeral. El 15-11-99 al levantar un peso, notó un crujido en el hombro izquierdo que desencadenó dolor e impotencia funcional. Se trató con AINES y se reincorporó al trabajo con racaída dos meses después (20-9-2000), y nueva baja el 14-3-02, conalta el 10-6-01. RMN del hombro izquierdo 17-1-00 lipoma en espacio subacromial. Artrosis postraumática del hombro izquierdo. Limitación de movilidad del hombro izquierdo , mayor del 50%. Cambios degenerativos en articulación gleno-humeral, con pinzamiento del espacio articular en su vertiente anterior, formación de quistes y esclerosis ósea subcondral , formación con osteofitos en ambas vertientes articulares. No se visualiza labrum glenoideo. No alteranciones manguitos de rotadores. RMN 2/2001 hallazgos similares. A la exploración del médico evaluador se apreció: En el hombro actitud de hombro caído con falta de fuerza importante. Arcos de movilidad: Abducción-addución: 40-0-15 con dolor; Flexo- extensión 30-0-15 con dolor. Rot. In-Ext. 0-0-40 Rot. En abducc. Muy dolorosa, no puede hacer la abducción. No puede llegar a la cabeza ni al cinturon. R.X. Geodas importantes en cabeza humeral, con esclerosis de la cavidad glenoidea. El hombro Derecho mantiene la movilidad, con dolor a la carga. Fuerza en la mano derecha reducida por la afección el hombro. Mantiene tono muscular en todo el brazo..-SEXTO.- Consta agotada la vía administrativa previa.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante , habiendo sido impugnada por la representación letrada de la codemandada UNION DE MUTUAS. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la pretensión actora de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual , recurre dicha parte en suplicación, en un solo motivo, denunciando infracción por no aplicación del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1994, aplicable con carácter transitorio, argumenta en síntesis que las secuelas que afectan al recurrente suponen la práctica inestabilidad del miembro superior izquierdo, a lo que se ha de unir la afección del hombro Derecho, que si bien mantiene la movilidad completa ésta es dolorosa a la carga , con disminución de fuerza en la misma , hecho probado quinto, in fine.

El motivo ha de prosperar por lo que a continuación se expone: La actividad habitual del trabajador recurrente comprenden no sólo la expedición de gasolina a los vehículos usuarios de la estación de servicio, sino otras tareas como la manipulación de objetos y repuestos de productos en dos estanterias del almacen de la tienda; limpieza y mantenimiento de las instalaciones, colaboración en la carga y descarga del combustible como con valor fáctico se asienta en la fundamentación jurídica, tareas en los que actúan ambos brazos y manos para manipular cajas , latas, bidones, y todo tipo de útiles y enseres utilidades en aquellas operaciones, y que todas las secuelas que afectan al trabajador, que determinan la practica inutilidad funcional del miembro Superior izquierdo, a lo que se une la afectación del hombro derecho, que si bien mantiene la movilidad completa ésta es dolorosa a la carga, con reducción de fuerza en mano derecha, es de admitir que tales limitaciones , sin alcanzar el grado de total, ocasionan al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para su profesión habitual. Consecuencia de lo expuesto será con estimación del recurso, la revocación de la Sentencia, y dando lugar a la demanda declarar al recurrente en situación de incapacidad permanente parcial , derivada de accidente de trabajo, con Derecho a percibir una indemnización equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora. De 232.400 ptas. (1.396'75 euros), hecho probado cuarto, con cargo a UNION DE MUTUAS.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de D. Vicente contra la Sentencia del juzgado de lo Social nº 13 de Valencia, cuya resolución revocamos, y con estimación de la demanda declaramos al mencionado actor en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de expendedor de gasolinera, con origen en accidente de trabajo, con derecho a percibir una cantidad a tanto alzado en cuantía de 1.396'75 euros , con cargo a Mutuas, a la que se condena al pago, con efectos de 28-11-2001, con los incrementos y revalorizaciones que correspondan.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.