Sentencia Social Nº 1904/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5134/2014 de 09 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2014 0001622 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005134 /2014 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000321 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

Recurrente/s:MIRA NOVAS TECNOLOXIAS SL

Abogado/a:JOSE ALFREDO BARCA GUITIAN

Procurador/a:MARIA LUISA PANDO CARACENA

Recurrido/s: Santiago

Abogado/a:LAURA MARTINEZ DEZAGOIRE

Procurador/a:ALICIA LODOS PAZOS

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a nueve de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5134/2014, formalizado por MIRA NOVAS TECNOLOXIAS SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 321/2014, seguidos a instancia de Santiago frente a MIRA NOVAS TECNOLOXIAS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Santiago presentó demanda contra MIRA NOVAS TECNOLOXIAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1.-D. Santiago , con DNI NUM000 , ha venido trabajando para la empresa MIRA NOVAS TECNOLOGÍAS S.L., desde el 07/01/2010, desempeñando funciones como director técnico (categoría de jefe de ventas), percibiendo un salario mensual, con inclusión de prorratas de pagas extras y complemento de categoría, de 1.577,84 €, más plus de transporte, fijándose en Convenio para aquella categoría y para 2014 un salario mensual, con inclusión de prorratas de pagas extras, de 1.699,89 euros. Resultando al añadir el plus de productividad un salario mensual de 1.965,14 euros. Concretamente, fue contratado en virtud de contratos temporales a 07/01/2010 hasta el 28/01/2011 y a 21/11/2011, siendo convertido en indefinido a 24/09/2012. 2.-Con fecha efectos a 14/02/2014 la empresa procede al despido del actor. La empresa reconoció la improcedencia de tal despido. 3.-Es de aplicación el Convenio colectivo del sector del comercio del metal de la provincia de Pontevedra (BOP de 11/11/2013) . 4.-No consta que el demandante ostente o haya ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores. 5.-Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC de Vigo el 09/01/2013, el acto tuvo lugar el día 29/01/2013, con el resultado de intentado sin efecto.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: : ESTIMO la demanda interpuesta por D. Santiago contra la empresa MIRA NOVAS TECNOLOGÍAS S.L., declaro la improcedencia del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 14/02/2014, y condeno a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido, 14/02/2014, Nasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 65,50 E/día; o a que le abone la cantidad de 10.533,15 E en concepto de indemnización, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral con efectos de 14/02/2014. Se advierte expresamente al demandado que, de no efectuar la opción en el plazo indicado, expresamente por escrito o comparecencia en el Juzgado, se entenderá que opta por la readmisión y deberá abonar los salarios posteriores a la fecha de la notificación de sentencia.

***Dicha Sentencia fue aclarada por auto de fecha 17 de septiembre de 2014, en cuya parte dispositiva se hace constar: 'SE RECTIFICA la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2014 , dictada por este Juzgado en los presentes autos en el siguiente sentido: -En el hecho probado primero donde dice: '...fijándose en Convenio para aquella categoría y para 2014 un salario mensual, con inclusión de prorratas de pagas extras, de 1.699,89 euros. Resultando al añadir el plus de productividad un salario mensual de 1.965,14 euros. Debe decir '...fijándose en Convenio para aquella categoría y para 2014 un salario mensual, con inclusión de prorratas de pagas extras, de 1.659,22 euros. Resultando al añadir el plus de productividad un salario mensual de 1.924,47 euros'. -En el fundamento de derecho tercero donde aparece la cantidad de '1.965,14 euros' debe decir '1.924,47 euros'.

El contenido del fallo debe ser el siguiente: 'ESTIMO la demanda interpuesta por D. Santiago contra la empresa MIRA NOVAS TECNOLOGÍAS S.L., declaro la improcedencia del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 14/02/2014, y condeno a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían antes del despido, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido, 14/02/2014, hasta el de la notificación de la presente resolución, a razón de 64,15 C/día; o a que le abone la cantidad de 6.434,34 euros (10.315,16€ menos los 3.880,82 euros ya abonados) en concepto de indemnización, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral con efectos de 14/02/2014'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vigo, estima la demanda interpuesta por el trabajador contra la empresa MIRA NOVAS TECNOLOGÍAS S.L., declarando la improcedencia del despido de que el actor fue objeto con fecha de efectos de 14/02/2014, y condena a la referida empresa demandada a soportar las consecuencias legales derivadas de dicha calificación del cese, esto es, al abono de salarios de tramitación, a razón de 64,15 €/día, para el caso de que optase por la readmisión; o a que le abone la cantidad de 6.434,34 euros (10.315,16€ menos los 3.880,82 euros ya abonados al reconocer la empresa la improcedencia del despido) en concepto de indemnización, en cuyo caso se entenderá extinguida la relación laboral con efectos de 14/02/2014. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte empresarial formulando recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto, se dicte nueva sentencia en la que se revoque la de instancia, bien por estimar las infracciones de las normas y garantías del procedimiento causantes de indefensión, subsidiariamente, y para el caso de no estimarse la excepción de nulidad alegada, se interesa que se revoque asimismo la de instancia, y se fije la indemnización por despido partiendo de una antigüedad de 21-11-2011 y salario de Jefe de Sección.

SEGUNDO.- La mercantil recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 193 a) de la LRJS , motivo que tiene por objeto 'reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión' lo que llevaría, de ser estimado este motivo, a declarar la nulidad de las actuaciones, siendo innecesario el examen de los restantes motivos. En dicho motivo la parte recurrente alega la nulidad de la sentencia de instancia, por incongruencia omisiva, al no contener la misma ni hecho probado, ni razonamiento alguno referido a las funciones que desempeña el actor lo que produce indefensión con infracción del art. 24.1 de la CE , además de la infracción del art. 97.2 de la LRJS , citando también como infringida doctrina jurisprudencial constituida por las SSTS de 18 de septiembre de 2004 y 3 de noviembre de 2005 , argumentando, en síntesis, que para poder apreciar que efectivamente el actor estaba llevando a cabo las funciones propias de una categoría superior, y de que procedía el derecho a percibir las retribuciones correspondientes a la misma, era necesaria la perfecta acreditación de que efectivamente se están desempeñando fundamentalmente estas funciones y no parte de las mismas, ( sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 1997 , reiterando lo ya establecido en la de 30 de marzo de 1992 , 23 de diciembre de 1994 y 7 de marzo de 1995 ), y que se hacía necesario definir, siquiera mínimamente cuales eran las funciones de un Director Técnico, algo que la sentencia recurrida no hace.

El motivo no prospera. Esta Sala ha declarado en repetidas ocasiones (entre otras Sentencia de 5-abril de 2013 ) que el vicio de incongruencia, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutivo de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal. Así, el Tribunal Constitucional ha manifestado que el juicio sobre la congruencia de la resolución judicial presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por referencia a sus elementos subjetivos y objetivos. Ciñéndonos a estos últimos la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi. La congruencia es compatible, sin embargo, con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio del punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia en cuya virtud los Jueces y Tribunales no están obligados, al motivar sus sentencias, a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico aducidas por las partes ( STCo 88/1992 , por todas).

Y en el presente caso, y de acuerdo con la doctrina expuesta, debe concluirse que no concurre la vulneración aducida por la mercantil recurrente, toda vez que la respuesta contenida en la sentencia resulta ser consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados en la demanda, al resultar el objeto del pleito la declaración de improcedencia del despido del actor con los efectos inherentes a tal declaración, limitándose el juzgador de instancia en la parte dispositiva de su resolución a declarar la improcedencia del despido del actor condenando a la demandada a abonar al actor la indemnización legal correspondiente más los salarios de tramitación devengados, ajustándose así con escrupulosidad al petitum de la demanda. No hay por tanto, como se ha dicho, incongruencia punible, ni existe motivo de nulidad de la sentencia recurrida, por razón de la incongruencia omisiva alegada, pues se ha dado respuesta a todas las pretensiones planteadas.

La mercantil recurrente realmente lo que pretende es una nulidad de la sentencia de instancia, no por razón de la incongruencia omisiva que alega, sino por una falta de motivación relacionada con la retribución de la categoría superior de Director Técnico, que el trabajador reclama, y que la sentencia ha reconocido. Y sobre esta cuestión relativa a la falta de motivación de las resoluciones judiciales, es reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, la que señala que el derecho a la tutela judicial, protegido por el art. 24 de la CE , entendido como derecho a una resolución jurídicamente fundada, implica integrar en el contenido de esa garantía constitucional el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales; de tal manera que la motivación de las Sentencias es una consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, existiendo un derecho del justiciable a exigirla, al objeto de poder contrastar su razonabilidad para ejercitar, en su caso, los recursos judiciales, y, en último término, para oponerse a las decisiones arbitrarias que resulten lesivas del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 116/1986 , 55/1987 , 36/1989 , 34/1992 y 1992/94, de 23 de junio ), pues éste comprende la existencia misma de motivación ( SSTC 176/1985 , 13/1987 ), su suficiencia ( STC 100/1987 ) y también el que no sea arbitraria, ya que ello equivaldría a inexistencia.

Y, ciertamente, en el caso que nos ocupa, la resolución recurrida en sus hechos probados es parca y escueta sobre la determinación de las funciones que realmente venían siendo desempeñadas por el trabajador demandante, -no así en su fundamentación jurídica, pues en el Fundamento de Derecho Tercero aclara suficientemente cuales eran las funciones desarrolladas por el trabajador-. Ahora bien, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones es siempre un remedio extraordinario y excepcional, contrario al principio de economía procesal propio del proceso laboral que debe limitarse a aquellos supuestos en que se cause material indefensión ( STC de 15 de noviembre de 1991 , RTC 1991218, y de 21 de noviembre de 1995 , RTC 1995172); y esa material indefensión no existe cuando, -como ocurre en el presente caso-, esas omisiones de la sentencia recurrida son susceptibles de ser subsanadas, y revisados y/o modificados o completados los hechos probados, a través del cauce procesal del art. 193. b) de la LRJS , que la parte recurrente ha utilizado, dedicando el segundo de los motivos de su recurso a la revisión fáctica de la sentencia recurrida. Por consiguiente, la sentencia dictada en la instancia no presenta vicio de nulidad que la lleve a estar incursa en la previsión del art. 193.a) LRJS , rechazándose las infracciones que al amparo de tal precepto denuncia la parte recurrente; ello por supuesto sin perjuicio de la censura jurídica que proceda por la vía prevista en el art. 193.c) LRJS , a examinar posteriormente y bajo la perspectiva de Suplicación que así corresponde.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 b) de la LRJS , formulan la mercantil recurrente un segundo motivo de Suplicación destinado a la revisión fáctica, interesando la modificación del hecho probado primero, para que sea sustituido por otro con la redacción siguiente: '1°.- D. Santiago , con DNI NUM000 , ha venido trabajando para la empresa MIRA NOVAS TECNOLOXÍAS S.L., iniciando su relación con la empresa mediante un contrato temporal desde el 07.01.2010 hasta el 03.02.2011. Posteriormente, el 21.11.2011 fue nuevamente contratado temporalmente por MIRA NOVAS TECNOLOXÍAS S.L. siendo convertido en indefinido el 24.09.2012 permaneciendo en la empresa hasta la fecha del despido. Tenía reconocida la categoría de Jefe de Sección con un salario base, con inclusión de prorratas de pagas extras y complemento de categoría, de 1.271,900, más plus de transporte, fijándose en Convenio para aquella categoría y para 2014 un salario mensual, con inclusión de prorratas de pagas extras, y tras añadir el plus de productividad de 262,25, lo que supone un salario mensual de 1537,15 euros'.

Subsidiariamente a la anterior modificación del referido hecho probado primero, se articula una segundo redacción el tenor literal siguiente: ' 1°.- D. Santiago , con DNI NUM000 , ha venido trabajando para la empresa MIRA NOVAS TECNOLOXÍAS S.L., iniciando su relación con la empresa mediante un contrato temporal desde el 07.01.2010 hasta el 03.02.2011. Posteriormente, el 21.11.2011 fue nuevamente contratado temporalmente por MIRA NOVAS TECNOLOXÍAS S.L. siendo convertido en indefinido el 24.09.2012 permaneciendo en la empresa hasta la fecha del despido, desempeñando funciones como director técnico, percibiendo un salario mensual, con inclusión de prorratas de pagas extras y complemento de categoría. Tenía reconocida la categoría de Jefe de Sección con un salario base, con inclusión de prorratas de pagas extras y complemento de categoría, de 1.271,90E, más plus de transporte, fijándose en Convenio para aquella categoría y para 2014 un salario mensual, con inclusión de prorratas de pagas extras, y tras añadir el plus de productividad de de 262,25, lo que supone un salario mensual de 1.537,15 euros'.

La revisión que se interesa no resulta acogible, por cuanto la documental que se cita en apoyo de la revisión aparece contradicha por otra en la que se ha apoyado la Magistrada de instancia para reconocer al actor la categoría de 'Director Técnico', citando expresamente en el Fundamento de Derecho Tercero la documental que obra a los folios 220 y 221 informes emitidos por el actor, y que aparecen firmados como 'Director Técnico', y que no han sido impugnados de contrario, afirmándose también en el referido Fundamento de Derecho que la empresa demandada (la aquí recurrente) reconoció que el actor actuaba como director técnico, lo que fue corroborado también por las manifestaciones de los testigos que depusieron en el acto de juicio. Y a propósito de la valoración de la prueba, el Tribunal Supremo señala que la misma es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el art. 97.2 de la actual LRJS , ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia. Igualmente la sentencia del Tribunal Supremo de 7/3/2003 (RJ 20033347) indica que como se recoge en sentencias de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620 ) y 10 de febrero de 2002 (RJ 20024362), con esta forma de articular el motivo y de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.2 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Estas contundentes razones avalan el rechazo al motivo de revisión planteado por la parte recurrente, debiendo permanecer invariable el relato de hechos probados.

CUARTO.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS , la mercantil recurrente articula un tercer motivo de Suplicación, al objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción, por inaplicación del art. 49.1 c ) y 56.1 del ET , así como la interpretación errónea de las SSTS de 18 de febrero de 2009 y las citadas en la Sentencia de 11- 05- 2005; 16-5-2005 , 7-6-2005 , 28-6-2005 , 1-7-2005 y 13-10-2005 e inaplicación de la jurisprudencia sentada por el TS de 12 de Julio 2.010 . Argumenta la parte recurrente, en síntesis, que dado que entre los dos contratos temporales suscritos han transcurrido casi 10 meses, esta interrupción rompe el nexo contractual inicial y comportan un nuevo cómputo de la antigüedad a estos efectos, señalando que esta controversia ha sido unificada por el TS en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 10 de abril de 1995 , 17 enero de 1996 , 8 de marzo de 2007 y de 17 de diciembre de 2007 .

Partiendo del inalterado relato probatorio de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa consiste en determinar cual ha de ser la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, en el caso de que se hayan celebrado contratos temporales sucesivos, y más concretamente, si la interrupción producida en el presente caso (desde el 28-1-2011, fecha de finalización del primer contrato, hasta el 21-11-2011, fecha de celebración del segundo y último de los contratos, habiendo transcurrido entre ambos contratos más de nueve meses de interrupción), se ha producido la ruptura del nexo contractual inicial y este segundo contrato comporta un nuevo cómputo de la antigüedad a estos efectos, tal como sostiene la empresa recurrente; o bien, por el contrario, se da la unidad esencial del vínculo laboral entre ambos contratos, tal como declara la sentencia recurrida.

Y esta cuestión ha de resolverse en sentido contrario a lo declarado por la sentencia recurrida, pues se trata de una cuestión sobre la que se ha unificado doctrina por la Sala 4ª del Tribunal, en su Sentencia de fecha 12 de julio de 2010, anulando precisamente Sentencia de esta Sala de lo Social del TSJ de Galicia de fecha 23 de noviembre de 2009 . En dicha Sentencia el Alto Tribunal declara: 'Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 (rec. 199/2004 ) que ' esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001)'.

'La doctrina establecida en esa serie establece el principio de la unidad esencial del contrato, cuando la reiteración de contratos temporales evidencie la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como el presente en el que si bien existieron más de 20 contratos en el periodo de seis años, en cuatro ocasiones, al menos, los períodos de cese alcanzaron más de los tres meses e incluso cinco y seis meses , Además la actora percibió prestaciones por desempleo en los siguientes períodos: de 7 de mayo a 6 de julio de 2003; de 27 de julio al 17 de agosto de 2003; de 17 de junio a 25 de septiembre de 2004; de 21 de febrero de 2005 al 20 de junio de 2006; y de 20 de marzo de 2008 al 19 de septiembre de 2008. Mantener que en estos supuestos de largos períodos de inactividad, intercalados por prestaciones de desempleo, debe presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar reiteradas veces los servicios del mismo trabajador'.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al presente caso, comporta la estimación de este motivo de censura jurídica, por cuanto se bien no consta que el actor haya sido preceptor de prestaciones de desempleo entre ambos contratos temporales, lo cierto es que desde la finalización del primero de los contratos temporales el 28 de enero de 2011 -hecho probado primero-, hasta el inicio de la segunda de las contrataciones temporales producida el 21-11-2011, han transcurrido casi diez meses, por lo que dado ese periodo tan prolongado de inactividad, no puede presumirse la existencia de unidad de contrato, pues, como se afirma en la sentencia del Tribunal Supremo, estimar la unidad de contrato en estos casos, supondría la imposición de una carga injustificada al empleador por contratar en la segunda ocasión los servicios del mismo trabajador. Consiguientemente, la antigüedad que debe tomarse para el cálculo de la indemnización del despido ha de ser la del segundo contrato, esto es, la del 21 de noviembre de 2011.

QUINTO.- Finalmente en el segundo y último de los motivos de censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción del art. 22 ET . Infracción del art. 37 del Convenio colectivo del Comercio del Metal de la Provincia de Pontevedra en relación con el art. 3.3 de la resolución de 02.02.2012 de la Dirección General de Empleo por la que se registra y publica el I Acuerdo Marco del Comercio, así como y art. 8 y Anexo de adecuación de la Resolución de 21.03.1996 que publica el Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio. Alega la mercantil recurrente, en esencia, que la retribución atribuida por la sentencia recurrida al actor, no podría ser equiparable a Jefe de ventas, y que el verdadero problema surge de que en la sentencia no existe una relación de las funciones que realizaba el actor, y una comparativa con la categoría que le tenía asignada la empresa, para comprobar la realidad de las mismas y el correcto encuadramiento o no que realiza la juzgadora de instancia a la hora de atribuirle un salario.

Como cuestión previa, no está demás recordar que la determinación del salario que corresponde percibir al trabajador, se puede hacer en el procedo de despido, sin que ello suponga que se produce una indebida acumulación de acciones alegada, pues, como señala la sentencia de la Sala de los Social del TS de fecha 12 de julio de 2006 ,con alusión expresa a la reiterada doctrina de esta Sala a partir de la sentencia de 25 febrero 1993 , ' esta sentencia recordaba que la doctrina de la Sala (sentencias de 7 diciembre 1990 y 3 enero-1991 ) ha establecido que «el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido», pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es «en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ...una reclamación inadecuada». Por tanto, añade la sentencia aludida, 'no se ejercita ninguna acción de clasificación profesional, porque no se pide el reconocimiento a favor del actor de una categoría profesional superior en virtud del llamado principio de equivalencia función/categoría. Lo que se pide es algo muy distinto en el plano jurídico: que las indemnizaciones por despido se calculen sobre el salario que, en virtud de las normas aplicables, correspondía a las funciones que efectivamente venía desempeñando el trabajador. Y ésta es una pretensión propia del proceso de despido que ha de resolverse en él. Lo que se produce en estos casos no es una acumulación de acciones, sino la presencia en el orden de las decisiones propio de una controversia por despido de una cuestión prejudicial en la que han de tomarse en cuenta las normas sobre clasificación profesional: tiene que decidirse si, conforme a estas normas, los trabajos realizados son los propios de la categoría reconocida o corresponden a otra categoría con retribución superior'.

Por tanto, en el caso de autos, cabe la discusión acerca de la categoría profesional pues es determinante de las retribuciones que hayan de tenerse en cuenta a efectos del despido, reconocido por la demandada como improcedente. Esto sentado, es claro que al actor le corresponde percibir el salario fijado por la sentencia recurrida, pues no se ha acogido su revisión fáctica a través de la cual la empresa recurrente pretendía mantener la retribución correspondiente a 'jefe de Sección', categoría profesional que es la que figura en los recibos oficiales de salario. Sin embargo, la Magistrada de instancia -como ya se dijo al resolver el motivo de revisión-, valorando la documental que obra a los folios 220 y 221 informes emitidos por el actor, y que aparecen firmados como 'Director Técnico', y que no han sido impugnados de contrario, sostiene que esas eran las verdaderas funciones que el actor venía desarrollando, afirmándose también en el Fundamento de Derecho Tercero que la empresa demandada (la aquí recurrente) reconoció que el actor actuaba como director técnico, lo que fue corroborado también por las manifestaciones de los testigos que depusieron en el acto de juicio. Surge el inconveniente de que la categoría de 'Director Técnico' no aparece entre las que se enumera en el grupo II del Convenio Colectivo del sector, siendo ello así, compartimos el argumento empleado por la juzgadora de instancia, de equiparar la categoría de 'director técnico', a la de jefe de ventas, de compras, o en cargado general, es decir, la de mayor nivel dentro del grupo II. Consiguientemente, ninguna duda ofrece que la retribución que le corresponde percibir al actor, por todos los conceptos, es la que se fija en el auto de aclaración de la sentencia de 1.924,5€/mes, o 64,15€/día.

Y conforme a la Disposición transitoria quinta, de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, la indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la referida Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012, de modo que la indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior.

Aplicando los dos tramos señalados, y partiendo de una antigüedad del 21-11-2011, por el primero de los tramos (45 días por año de servicio), hasta el 11 de febrero de 2012, el actor tiene una antigüedad de 2 meses y 21 días, lo que equivale a 3 mes (dado que la fracción de mes se computo como mes completo según la doctrina jurisprudencial), y por tres meses de antigüedad le corresponde 11,25 días de indemnización, a razón de 64,15€/día resultan 721,69€ de indemnización por el primer tramo. Y desde el 12-2-2012, a la fecha de cese 14-2-2014, transcurren 2 años y dos días, lo que equivale a un antigüedad de dos años y un mes, y a razón de 33 días por año, le corresponde 68,75 días de indemnización, por 64,15€/día resulta la suma de 4.410,31€, la suma de la indemnización de ambos tramos asciende a la cantidad de 5.132€.- Y como la empresa ya había entregado al actor, cuando reconoció la improcedencia del cese, la cantidad de 3.880,82€, debe abonar la diferencia entre ambas cantidades, que asciende a 1.251€, al abono de cuya cantidad debe ser condenada la empresa recurrente.

Procede, por tanto, estimar en parte el recurso de la mercantil recurrente y revocar en la mima media la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa 'MIRA NOVAS TECNOLOGÍAS S.L.', contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de VIGO , en los presentes autos 321/2014 y, con revocación también parcial de esta resolución, estimamos en la misma medida la demanda interpuesta por el trabajador demandante DON Santiago , frente a la referida empresa recurrente, condenando a la misma a que abone al actor en concepto de diferencias de indemnización por despido, la cantidad de MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN EUROS (1.251€), manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de la resolución impugnada. Devuélvase el depósito constituido por la empresa para recurrir, una vez haya alcanzado firmeza la presente resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.