Sentencia SOCIAL Nº 1905/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 168/2022 de 22 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SENTENCIA: 01905/2022

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

Correo electrónico:

NIG:15078 44 4 2021 0001345

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

SECRETARÍA SRª IGLESIAS FUNGUEIRO

RSU RECURSO SUPLICACION 0000168 /2022MRA

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000333 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCORPORACION DE RADIO TELEVISION DE GALICIA SA, Lázaro

ABOGADO/A:ANTIA CELEIRO MUÑOZ, PEDRO BLANCO LOBEIRAS

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE-PUMPIDO TOURON

En A CORUÑA, a veintidós de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000168/2022, formalizado por El letrado DON PEDRO BLANCO LOBEIRAS, en nombre y representación de Lázaro, y por la Letrada DOÑA ANTIA CELEIRO MUÑOZ en representación de CORPORACION DE RADIO TELEVISION DE GALICIA SA, y por, contra la sentencia número 241/2021 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000333/2021, seguidos a instancia de Lázaro frente a CORPORACION DE RADIO TELEVISION DE GALICIA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Lázaro presentó demanda contra CORPORACION DE RADIO TELEVISION DE GALICIA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 241/2021, de fecha catorce de septiembre de dos mil veintiuno

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

1.-En fecha 01/05/1987, el actor suscribió un contrato de Alta Dirección con TVG, SA, por el cual el demandante prestaba sus servicios profesionales correspondientes a la Dirección del Departamento de Ingeniería de Televisión de Galicia bajo la dependencia directa del Director-gerente de la referida empresa. En el exponiendo del contrato se recogía expresamente que ambas partes convenían la formalización del contrato de trabajo de naturaleza laboral especial de personal de alta dirección acogido a lo dispuesto en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que se regulará por el referido Real Decreto y legislación supletoria en lo no acordado. En la cláusula segunda, relativa a objeto del contrato, se describían las siguientes funciones a ejecutar :Llevar a cabo la gestión de la empresa en el área de Ingeniería; Emitir informes y dictámenes en materia de Ingeniería de Telecomunicaciones; Ejercer el mando del personal asignado al área de ingeniería; Cualquier otra que, en relación con el área de ingeniería, le encomendasen sus superiores. La retribución pactada en la cláusula tercera del contrato se fijaba en una remuneración equivalente al nivel salarial 1, como Titulado Superior, en la cuantía de 133.967 pesetas incrementadas en un 80% en concepto de plus de responsabilidad y otro 80% más como complemento de nivel más dos pagas extraordinarias. Se establecía un periodo de prueba de 3 meses y se señalaba en la cláusula sexta como importe de la indemnización a abonar por la empresa el de 45 días de salario por año deservicio con el límite de 12 meses para el caso de que la extinción se produjese transcurrido el primer año de vigencia. La cláusula sexta de este contrato fue objeto de sendas modificaciones de 12-6-1987 y 2-1-1990. (Se aporta el contrato y sus modificaciones como doc.nº 1 a 3 del actor)./ 2.-En fecha 1 de agosto de 2000, las partes suscribieron un contrato de Alta Dirección, de carácter indefinido, por el cual el demandante prestaba sus servicios profesionales correspondientes a la Dirección Técnica de la Compañía de Radio Televisión de Galicia y sus sociedades, con suspensión del anterior contrato de 1987.En la cláusula segunda del contrato, relativa a objeto del contrato, se describía: Llevar a cabo la gestión de la empresa en el área de Ingeniería; Emitir informes y dictámenes en materia de Ingeniería de Telecomunicaciones; Ejercer el mando del personal asignado al área de ingeniería; Cualquier otra que, en relación con el área de ingeniería, le encomendasen sus superiores. (Se aporta el contrato como doc. nº 3 del actor) En la cláusula cuarta se fijaba la retribución en un salario base mensual de 400.000 pesetas y un complemento de mando orgánico de 425.000 pesetas y dos pagas extraordinarias. Asimismo se pactó que recibiría unos incentivos variables por cumplimiento de objetivos, que se fijarían de común acuerdo en el mes de diciembre con el Director General. En la cláusula sexta, se señalaba como importe de la indemnización a abonar por la empresa el de 7 días de salario por año trabajador incorporándose posteriormente en un plazo máximo de 10 días hábiles a su puesto de Director de Ingeniería de TVG S.A./3.-Paralelamente las partes suscribieron un documento de fecha 31 de julio de 2000, que se aporta como doc.nº 5 del actor, por el que se procedía a la suspensión del contrato de 1-5-1987 por causa de pasar el trabajador a desempeñar el puesto de Director Técnico de CRTVG, SA y sus sociedades, previendo que la suspensión acabará en el momento en que por cualquier causa se extinga el contrato de alta dirección teniendo entonces el trabajador que reincorporarse en el puesto de Director de Ingeniería de TVG, SA en el plazo de los 10 días hábiles siguientes a la extinción del contrato suscrito con la CRTVG./.4.-En fecha 16-10-2007, se remitió comunicación a la parte actora por parte del Director General de CRTVG informando del desistimiento de la relación de alta dirección debiendo incorporarse al puesto de trabajo de alta dirección de Director de Ingeniería y tecnología de CRTVG, SA., con las funciones que reglamentariamente se le comuniquen en el momento de su incorporación. En concepto de indemnización, el actor percibió 43.448 euros. (doc.nº 6 del actor y doc.nº 10 de la demandada)./5.-En fecha 18- 10-2007 le fue remitida a la parte actora comunicación del Secretario Xeral de la demandada, que se aporta como doc.nº 8 de su ramo de prueba, por la que se le indicaban sus funciones:

Llevar a cabo la gestión de la empresa en el área de Ingeniería; Emitir informes y dictámenes en materia de Ingeniería de Telecomunicaciones; Ejercer el mando del personal asignado al área de ingeniería; Cualquier otra que, en relación con el área de ingeniería, le encomendasen sus superiores./.6.-En la Resolución de la Dirección General de la CRTVG de 11.03.2016, por la que se organiza su estructura directiva, se regula el Departamento de Ingeniería, Tecnología y Sistemas en el punto II.4.6. previendo las funciones de la Dirección del Departamento./7.-En fecha 31.03.2016, se remitió comunicación a la parte actora por el Director de RRHH de CRTVG por la que se le indicaba que en cumplimiento de la Ley 9/2011 y a raíz del Decreto 177/2015 por el que se extingue la entidad de derecho público Compañía de Radio Televisión de Galicia el Consejo de Administración se había acordado nombrarlo Director del Departamento de Ingeniería, Tecnología y Sistemas, previa designación para ese cargo directivo por el Director Xeral, con las funciones descritas en la Resolución de la Dirección General de la CRTVG, SA de 11.03.2016.(Doc.nº 19 del ramo de prueba de la parte actora)./8.-En la Resolución de la Dirección General de la CRTVG, SA de 23.05.2017, por la que se organiza su estructura directiva, se regula el Departamento de Ingeniería, y Sistemas en el punto II.6.2 previendo las funciones de la Dirección del Departamento..En la Resolución de la Dirección General de la CRTVG, SA de 29.6.2019, se modifica parcialmente la estructura directiva sin afectar al departamento de Ingeniería.9.-Se dan por reproducidas nóminas de la parte actora desde enero de 2019 hasta abril de 2021. El actor cobró un mínimo de 5.988 euros brutos habiendo percibido en abril de 2021 un importe de 6.178,58 euros brutos .Conforme a la tabla de retribuciones de CRTVG del equipo directivo para el ejercicio 2021 prevista en doc.nº 26 de la parte actora, la retribución prevista para el sr. Lázaro asciende a 79.944,32 euros anuales. (Bloque doc.nº 3 del ramo de prueba de la parte demandada) 10.-En fecha 28 de abril de 2021, a la parte actora le fue entregada comunicación escrita, que se aporta por ambas partes, en la que se le indicaba que con fecha de efectos de 14.05.2021 se procedía a la extinción de su relación laboral, por desistimiento. Se disponía que tenía a su disposición la indemnización correspondiente conforme al Decreto 119/2021.En concepto de indemnización, percibió 34.953,36 euros (doc.nº 17 de la demandada)./11.-El actor remitió escrito a Dirección de RRHH, de 29-4-2021, mostrando su disconformidad con la comunicación de cese y en particular con la indemnización. En el escrito expresa el actor que las condiciones contractuales siguen siendo las recogidas en el contrato de 1987 con las modificaciones sucesivas. (doc.nº 18 de la demandada)./12.-Se dan por reproducidos sendos certificados de CRTVG relativos a que la media de trabajadores que prestaron servicios bajo la dependencia jerárquica del actor ascendió a 91 y a que desde el 1987 hasta el 2021 formó parte de la estructura directiva de CRTVG S.A.(doc.nº 1 y 2 del ramo de prueba de la parte demandada)./13.-Se dan por reproducidos sendos presupuestos iniciales del departamento de Ingeniería desde 2010 hasta 2021. Destaca que en el 2016 y 2021 se superaron los dos millones de euros; en el 2018 y 2019, los cuatro millones de euros y en el 2017, los tres millones de euros.(doc.nº 4 del ramo de prueba de la parte demandada)./14.-Se da por reproducido inventario de inmovilizado gestionado por el departamento de Ingeniería, cuyo valor de adquisición supera los 56 millones de euros.(doc.nº 5 del ramo de prueba de la parte demandada)./15.-Se dan por reproducidos sucesivos organigramas de CRTVG. En el publicado en 2016 se recoge el departamento de Ingeniería como dependiente de la Dirección de Radio Televisión. En el publicado en julio de 2019, se recoge en la estructura directiva la Dirección Xeral y dentro del área de Soporte Tecnoloxico, como Director del Departamento de Enxeñería e Sistemas al Sr. Lázaro./16.-Se dan por reproducidos sucesivos cuadros de personal aportados en bloque documental nº 20 de la demandada en los que figura incluido en el personal directivo los directores de Departamento./17.-Se dan por reproducidos 18.-Se celebró acto conciliatorio previo sin avenencia (documento acompañado a la demanda).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Se desestima la demanda formulada por

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CORPORACION DE RADIO TELEVISION DE GALICIA SA, Lázaro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 31-1-2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22-4-2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de instancia en su fallo dice: '... DESESTIMO la demanda principal interpuesta por la parte actora, frente a CORPORACIÓN RADIO TELEVISIÓN DE GALICIA, S.A., convalidando la extinción de la relación laboral especial de alta dirección por desistimiento. SE ESTIMA LA PRETENSION SUBSIDIARIA de la parte actora, condenando a la demandada a indemnizar al actor en seis meses más 45 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, lo que arroja un total de 18 meses, que debe calcularse según un salario anual de 79.944,32 euros descontando de la cuantía resultante lo ya percibido por el actor en concepto de última indemnización por desistimiento, 34.953,36 euros.'

Contra la misma tanto la parte actora, como la demandada, anuncian ambos recursos de suplicación y lo interponen después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

- Comenzando por el recurso del demandante

a) Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados se pretende alterar:

1º/ modificando el hecho probado 15º, que dice:

'15.-Se dan por reproducidos sucesivos organigramas de CRTVG. En el publicado en 2016 se recoge el departamento de Ingeniería como dependiente de la Dirección de Radio Televisión. En el publicado en julio de 2019, se recoge en la estructura directiva la Dirección Xeral y dentro del área de Soporte Tecnoloxico, como Director del Departamento de Enxeñería e Sistemas al Sr. Lázaro.'

para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

"15º.-Se dan por reproducidos sucesivos organigramas de CRTVG. En el publicado en 2007 el demandante, como director del Departamento de Ingeniería, aparece como dependiente jerárquicamente del secretario general, quien a su vez depende del Director General de la CRTVG. En el organigrama publicado en el 2009 el demandante, como director del Departamento de Ingeniería, aparece bajo la dependencia jerárquica del Director de Planificación y Administración General, quien a su vez depende del director general. En el organigrama publicado en 2010 la dirección técnica y de ingeniería, aparece bajo la dependencia jerárquica o como uno de los órganos de la dirección gerencia de Televisión de Galicia SA, quien, a su vez, depende del Director General de CRTVG y sus sociedades. En el organigrama publicado en 2016 bajo la dependencia del Director General de la Corporación RTVG se articula una Gerencia, con rango de Dirección- Gerencia, así como una Dirección de la Radio Televisión de Galicia, de quien depende jerárquicamente el Departamento de Ingeniería y Soporte técnico, donde el actor prestaba servicios como director de departamento. En la resolución de 23.05.2017 el director de departamento de Ingeniería y sistemas se señala como función genérica del mismo el dar soporte a la Dirección de división del área de soporte tecnológico y de medios. La citada Dirección de División dependía jerárquicamente del director general de la CRTVG. En el organigrama de la Corporación Radio Televisión de Galicia, publicado en Julio de 2019 el actor, como el Director del departamento de Ingeniería y Sistemas aparece dentro del Área de Soporte Tecnológico y Medios y bajo la dependencia jerárquica de Dª María Angeles (Directora del Área de Soporte Tecnológico y Medios) que a su vez depende de la Dirección General de la CRTVG. En el documento denominado 'EQUIPO DIRECTIVO CORPORACIÓN RADIO E TELEVSIÓN DE GALICIA, RETRIBUCIONES PARA EL EJERCICIO DE 2021' aparecen jerárquicamente ordenados, un Director General, un Director Gerente de la CRTVG, una Directora de División, y diez directores de departamentos -entre ellos el actor-."

Se ampara en: el añadido referido al organigrama de 2007 en el documento obrante a los folios 54 y 55 de autos-documento nº 13 de prueba documental de la demandante.

En el añadido referido a la dependencia jerárquica y organigrama publicado el 9.06.2009 en los documentos obrantes a los folios 57 y 58 de autos -documento 14 de prueba documental del demandante.-.

En el añadido referido a la dependencia jerárquica y organigrama publicado el 1.06.2010 en los documentos sobrantes a los 60, 61 y 62 de autos -documento 15 de prueba documental de la demandante.-; en los folios 68 vuelto y 69 vuelto, referido a la Resolución de la Dirección General de la CRTVG de 1.06.2010 por la que se organiza la estructura directiva de la CRTVG y sus sociedades.

En el añadido referido a la dependencia jerárquica y organigrama publicado el 2016 en documentos obrantes a los folios 71 y 72 de autos -documento 17 de la prueba documental de la demandante.

En el añadido referido a la dependencia jerárquica y organigrama publicado el 2017 en documentos obrantes a los folios 128 vuelto de autos -documento 21 prueba documental de la demandante.-. y los documentos obrantes a los folios 121,127,128, 133, de autos en donde constan email remitido por la Directora de División dando instrucciones y órdenes al actor,

En el añadido referido a la dependencia jerárquica y organigrama publicado el 2019 en documentos obrantes a los folios 115 de autos -documento 23 prueba documental de la demandante.

El añadido referido a la estructura y retribuciones que se publicó en 2021 en base al documento n 26 de prueba documental de la demandante.-folio 145 de autos-que contiene el referido organigrama y retribuciones extraído de la página web de transparencia de la CRTVG.

Se rechaza la pretendida revisión. Los organigramas de que se trata se dan por reproducidos en el hecho probado.

2º/ Se solicita la modificación del HDP 7º de la sentencia recurrida para añadir el párrafo que a continuación se indica, que iría al final del actual HDP del siguiente tenor literal.

"7º (....) En la indicada Resolución de la Dirección General de la CRTVG, SA de 11.03.2016 se dispuso que elComité de Dirección, como órgano de coordinación general de las tres grandes áreas que definen la estructura básica de la Corporación, estaría compuesto por el Director/a General, el Gerente, el Director/a de la Radio Televisión de Galicia, el Director/a del Departamento de Protección Social, el Director/a del Departamento de Asesoría Jurídica y el Director/a de Recursos Humanos'.

Se ampara en el apartado III.1 dela Resolución del Director General indicada obrante al folio 88 vuelto y en cuanto a su transcendencia, sostiene que es para dejar constancia de que el actor desde el 2016 ya no forma parte del citado Comité de Dirección, amén de concretar cual la función de tal órgano.

Se acepta la revisión propuesta.

3º/ se solicita la modificación del HDP 8º de la sentencia recurrida para modificar y añadir los extremos que se resaltan en negrilla:

"8º En Resolución de la Dirección General de la CRTVG, SA de 23.05.2017, por la que se organiza su estructura directiva, se regula el departamento de Ingeniería y Sistema en el punto II.6.2 previniendo las funciones del departamento y señalando que su función genérica era secundar y dar soporte a la Dirección -de División-de Área de Soporte Tecnológico y Medios. En la misma Resolución de la Dirección General de la CRTVG, se dispuso que el Comité de Dirección, como órgano de coordinación general de las cinco áreas que definen la estructura básica de la Corporación, estaría compuesto por el Director/a General, el Director-Gerente-del Área de Gestión Corporativa, el Director/a-de Departamento-de Información y Documentación, el Director/a -de Departamento-del Área de Contenidos, el Director/a-de División-del Área de Soporte Tecnológico y Medios, y el Director/a -de Departamento-del Área de Innovación y Negocio'.

En la resolución de la Dirección General de la CRTVG, SA de 29.06.2019 se modifica parcialmente la estructura directiva, sin afectar al departamento de ingeniería."

Se ampara la adición pretendida en base a la literalidad del apartado II.6.2º de la Resolución indicada, obrante al folio 108 de autos. Y la composición del Comité de Dirección que figura en el apartado III.1 de la citada Resolución -folio 112 vuelto de autos-

Se acepta la revisión propuesta.

-Y por lo que respecta al recurso de la demandada.

a) En cuanto a la revisión de hechos probados.

1º/ solicita se añada un nuevo hecho probado 5 bis' del siguiente tenor literal:

'En fecha 16.07.2012, mediante Resolución de la Dirección General, la CRTVG adapta las retribuciones del personal directivo de la CRTVG a lo dispuesto en el Decreto 119/2012, de 3 de mayo, por el que se regulan las retribuciones y percepciones económicas aplicables a los órganos de gobierno o dirección y al personal directivo de las entidades del sector público autonómico. En esa misma fecha, la CRTVG envía comunicado a D. Lázaro, quién firma recepción.

Se reproduce a continuación el contenido de dicha comunicación: ' Por medio do presente, comunícolle que se recibiu neste Centro directivo da Secretaría xeral da Presidencia da Xunta de Galicia, notificación da resolución adoptada pola Dirección xeral de orzamentos, en relación coas retribucións e percepcións económicas aplicables aos órganos de goberno ou de dirección e ao persoal directivo desta entidade, en desenvolvemento do Decreto 119/2012, de 3 de maio (DOG de 7 de maio) e a Orde da Consellería de Facenda de 8 de xuño de 2012 (DOG de 13 de xuño). Estando vostede encadrado no nivel tres (3) pola súa condición de director de departamento de TVG, S.A. a súa retribución bruta fixa anual queda establecida en cincuenta e cinco mil douscentos sesenta e oito euros con corenta e un céntimos (55.268,41 €), que será abonada en doce (12) mensualidades. No suposto que a adaptación así establecida comporte a asignación dunhas retribucións cuxo importe total sexa inferior en máis dun 10% ás que tiña asignadas con anterioridade, a adaptación limitarase neste ano 2012 ao devandito 10%, deducíndose a parte restante no ano 2013. Este límite deberá entenderse referido ao importe devengado en cada unha das nóminas percibidas desde esta adaptación. Seguirá percibindo, dacordo co distposto no artigo 9 do Decreto 119/2012, de 3 de maio (DOG de 7 de maio de 2012), as retribucións que viña percibindo por antigüidade (Complemento persoal de capacitación e permanencia laboral).Así mesmo, percibirá a conta, un 7% de retribución variable prorrateada por doce (12) meses, sobre a retribución bruta fixa antes sinalada, dacordo co disposto no artigo 10 do Decreto denantes sinalado. No non establecido nesta Resolución estarase ao disposto no Decreto 119/2012, de3 de maio, pola que se regulan as retribucións e percepcións económicas aplicables aos órganos de goberno e dirección e ao persoal directivo das entidades do sector público autonómico.'.

Se ampara en el documento número 13 de la prueba documental de la parte demandada que lleva por rúbrica 'Adaptación dos contratos de alta dirección ao Real Decreto 119/2012, de 3 de maio (DOG de 7 de maio). Notificación a Lázaro.', concretamente,páginas 131 e 132,

Se acepta la revisión propuesta.

SEGUNDO. - Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.

A) respecto del recurso del demandante, alega infracción por errónea interpretación o inaplicación de los artículos 1.1º y 8.1º ET, así como la indebida aplicación, o errónea interpretación, del artículo 2.1.a) Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, do 23 de octubre y 1.2º del RD 1382/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial de alta dirección, así como no aplicación del art. 3.5º ET, y demás normas y jurisprudencia que se dirá.

La cuestión que se plantea en el recurso al igual que ya se planteó en la instancia, es la de determinar la naturaleza jurídica, ordinaria o de alta dirección, de la relación laboral que une al actor con la demandada recurrida, a la vista de la realidad de los hechos y, por ende, si estamos ante una relación laboral común, ex art. 1.1 ET o si, por el contrario, concurren en la realidad las notas características para apreciar las características precisas para poder sostener el carácter de relación laboral especial de alta dirección. Conforme al art. 1.2º del RD 1382/1985 de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

Se basa el recurrente en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 16 de marzo de 2015 (RJ 2015, 1013) dictada en casación para unificación de doctrina, en la que se resuelve la naturaleza jurídica de la relación laboral que ligaba a un trabajador vinculado a la Empresa Pública del Suelo de Andalucía (EPSA).

Sosteniendo en definitiva el recurrente que la relación laboral del actor no puede, tildarse de alta dirección cuando incluso en la última Resolución de la dirección General de la CRTVG, SA claramente se conceptúa como DIRECTOR DE DEPARTAMENTO, sometido a las órdenes y bajo la dependencia jerárquica de la Dirección -de División-del Área de Soporte Tecnológico y Medios, quien a su vez dependía, en subordinación jerárquica del Director General. Con amparo en lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 9/1984 de 11 de julio, -cuya infracción por inaplicación también denuncia -de creación de la RTVG, la CRTVG se estructura en los siguientes órganos: -Consejo de Administración; -Consejo Asesor de la Compañía; y -director general. Y en el art 10 de la misma ley autonómica, que es el Director General el órgano ejecutivo de la entidad pública y conforme al art. 11, en las funciones que corresponden al director general.

Para concluir sintetizando que, ' p or tanto, quien ejercita poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyen en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas de la empresa y tiene facultades referidas normalmente a la íntegra actividad de esta es el Director General pero nunca el actor. Tal ausencia, incluso de autonomía funcional, se evidencia en los sucesivos organigramas que se publican desde el 2007 hasta la actualidad; en ellos podrá apreciarse que EN NINGUN MOMENTO ni el actor ni el puesto de DIRECTOR DE DEPARTAMENTO DE INGENIERÍA dependieron directamente del Director General sino que durante el periodo comprendido entre 1987 y 2000 la dependencia era directa del Director de Televisión de Galicia, SA, quien a su vez dependía del Director General del Ente Público CRTVG.-Únicamente durante el periodo comprendido entre agosto de 2000 a octubre de 2007 dependió, con el cargo de Director Técnico, directamente del Director General;-Con posterioridad a octubre de 2007 dependió del Secretario General (que a su vez dependía del Director General);-en el año 2009 el actor dependía jerárquicamente del Director de Planificación y Administración General (que a su vez dependía del Director General); -en el año 2010 dependía jerárquicamente del Director Gerente de la TVG, que a su vez dependía del Director General; -en el año 2017 pasa a depender jerárquicamente de la Dirección de División de Área Soporte Tecnológico y Medios, que a su vez dependía del Director General;'

Alegando igualmente que ' en el año 2019 el actor sigue dependiendo de la Directora -de División-del Área de Soporte de Medios (al igual que dependen 4 jefes de Servicio y un Subdirector de departamento). En definitiva, que aun cuando el actor forma parte del 'equipo directivo' es lo cierto que él lo hace como director de Departamento (al igual que los otros 10 directores) pero con dependencia jerárquica y funcional de otros cargos intermedios sin que dependa jerárquicamente del director general, conforme figura en el HDP 16º cuando da por reproducido el documento n 2º prueba documental de la demandante. Con alusión concreta al documento obrante al folio 94 donde se aprecia el cuadro actual de cada categoría, así como la jerarquía de mando entre ellos'.

Y efectivamente la sentencia en que se ampara el recurrente, STS, Social sección 1 del 16 de marzo de 2015 (ROJ: STS 1543/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1543 ) Recurso: 819/2014, señala que:

'2.- Para la solución del esencial problema planteado por el recurrente, con carácter previo, debe hacerse esencial referencia a la normativa siguiente sobre las modalidades contractuales cuestionadas, así como a las fuentes de la relación laboral:

a) La que considera como relación laboral de carácter especial ' a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) ' (punto uno 1 art. 2.1 ET ), diferenciándola de la ' La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo ' ( art. 1.3.c ET ).

b) El listado legal de relaciones laborales de carácter especial y su posible ampliación ' por una ley ': ' 1. Se considerarán relaciones laborales de carácter especial: a) La del personal de alta dirección no incluido en el artículo 1.3.c) ... - i) Cualquier otro trabajo que sea expresamente declarado como relación laboral de carácter especial por una Ley ' ( art. 2.1 ET ).

c) El Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección), en cuyo art. 1 (ámbito de aplicación) se preceptúa que 'Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad ' (art.1.1); y

d) Finalmente, sobre las fuentes de la relación laboral, que ' 1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan: a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado. - b) Por los convenios colectivos. - c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados ... ', que ' 3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables ' y que ' 5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo ' ( art. 3.1 , 3 y 5 ET ).

Y la jurisprudencia que se contiene y refiere en la misma SSTS/IV 12- septiembre-2014 (rcud 1158/2013) y 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012) --, relativa a la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, ha establecido, entre otros principios, que:

a) Para que puede predicarse tal calificación han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas, con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( SSTS/Social 6-marzo-1990 , 18-marzo-1991 , 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ); que el requisito de que el interesado ejercite poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa 'implica, fundamentalmente, la capacidad de llevar a cabo actos y negocios jurídicos en nombre de tal empresa, y de realizar actos de disposición patrimonial, teniendo la facultad de obligar a ésta frente a terceros ', así como que esos poderes han de afectar a ' los 'objetivos generales de la compañía», no pudiendo ser calificados como tales los que se refieran a facetas o sectores parciales de la actividad de éstas '( STS/Social 24-enero-1990 ). Así, en un supuesto relativo a un director-gerente de una multinacional se destaca para atribuirle la condición de personal de alta dirección ( STS/Social 13-noviembre-1991 -recurso 882/1990) que ' Así ... resulta del expreso nombramiento del mismo como director-gerente de la sociedad por el Consejo de Administración ... lo que comporta no una mera concesión formal del 'nomen' sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato, consistente, según afirma, en proceder al reflotamiento de la sociedad... ', que no obsta a la conclusión expresada ' el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' ' y que ' Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido '.

b) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas ' además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad '. Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 RD 1382/1985 , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma); por lo que no se estará ante una relación especial de alta dirección cuando ' Los poderes o facultades atribuidos al actor no alcanzan a los objetivos generales del conjunto empresarial, sino que se limitan al área funcional y territorial que le había sido encomendada '. Entre otras, SSTS/Social 24-enero-1990, 30-enero-1990, 12- septiembre-1990 -administrador de un Parador de Turismo, 2-enero-1991 y SSTS/IV 22-abril-1997 (rcud 3321/1996 director hotel en cadena hostelería) y 4-junio- 1999 (rcud 1972/1998 director financiero grupo de empresas).

c) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección, que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que ' el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente citado art. 2.1 ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 , 12-septiembre-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

d) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -- fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que ' lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa ..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta ' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , ' en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

e) Destacándose que ' lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2-enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 -rcud 1972/1998 ).

TERCERO. - Y con respecto a la relación especial de alta dirección y las Administraciones públicas, la referida sentencia razona que: ' la jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado, tanto con anterioridad como con posterioridad a la entrada en vigor del EBEP, señalando, entre otros extremos, que:

'.......a) ' No hay un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas y si éstas en virtud de las normas de Derecho Administrativo no pueden en principio delegar 'poderes inherentes' a la esfera de competencia propia de los órganos administrativos superiores, de ello se derivarán las correspondientes restricciones en la aplicación de este tipo de contratos, pero sin que en ningún caso sea posible dispensar la concurrencia de alguno de los requisitos que delimitan la alta dirección, permitiendo que se otorgue esta calificación a trabajos que no cumplen las exigencias legales ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 )......'

SEXTO.- 1.- En cuanto al EBEP (Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público), explica en su Exposición de Motivos que '... el Estatuto Básico define las clases de empleados públicos -funcionarios de carrera e interinos, personal laboral, personal eventual- regulando la nueva figura del personal directivo. Este último está llamado a constituir en el futuro un factor decisivo de modernización administrativa, puesto que su gestión profesional se somete a criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad y control de resultados en función de los objetivos ... conviene avanzar decididamente en el reconocimiento legal de esta clase de personal, como ya sucede en la mayoría de los países vecinos '. Por otra parte, en su texto normativo, define como personal laboral '... el que en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal ' (art. 11.1), especificando que ' Las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2 ' (sobre funciones reservadas a los funcionarios públicos) (art. 11.2); y dedicando, separadamente, un subtítulo al ' personal directivo ', disponiendo que ' El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios: 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.- 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.- 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.- 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección ' (art. 13).

2.- En interpretación de la normativa del EBEP sobre el personal directivo, la jurisprudencia de esta Sala, -- en sus SSTS/IV 12-septiembre-2014 (rcud 1158/2013 ), 12-septiembre-2014 (rcud 2591/2012 ), 12-septiembre-2014 (rcud 2787/2012 ) y 15-septiembre-2014 (rcud 940/2013 ) --, ha declarado que:

a) ' Las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital,constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 LBRL -Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común '.

b) ' Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria los aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP ('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas, -- como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública --, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las 'demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1 ª, 'Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), 'Principios éticos' (art. 53), 'Principios de conducta' (art. 54) y 'Principios rectores' del acceso al empleo público, así 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico...' (art. 55) '.

c) Destacando, finalmente, y con carácter general, que ' no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado ('El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición ...'), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1 RD 451/2012, de 5 de marzo y referirse exclusivamente al sector público estatal - art.2.1 RD 451/2012 ), el Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero '.

CUARTO. - Pues bien, contrariamente a lo resuelto por la sentencia recurrida, y de conformidad con las pretensiones de recurso, cabe afirmar que, la aplicación de la normativa y jurisprudencia expuesta sobre el contrato laboral ordinario y el especial de alta dirección, comporta la estimación del recurso, pues las funciones encomendadas al hoy recurrente para el desempeño del cargo de jefe de departamento, en manera alguna puede entenderse, que entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales, pues su real actividad se limitaba a realizar funciones directivas intermedias, sometido a las órdenes y bajo la dependencia jerárquica de la Dirección -de División-del Área de Soporte Tecnológico y Medios, quien a su vez dependía, en subordinación jerárquica del Director General. Que según lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 9/1984 de 11 de julio, de creación de la RTVG, la CRTVG se estructura en los siguientes órganos: -Consejo de Administración; -Consejo Asesor de la Compañía; y -director general.

Pues como se comprueba de los sucesivos organigramas que se publican desde el 2007 hasta la actualidad; se aprecia que, que en ningún momento ni el actor ni el puesto de Director de Departamento de ingeniería dependieron directamente del Director General, sino que durante el periodo comprendido entre 1987 y 2000 la dependencia era directa del Director de Televisión de Galicia, SA, quien a su vez dependía del Director General del Ente Público CRTVG.- Únicamente durante el periodo comprendido entre agosto de 2000 a octubre de 2007 dependió, con el cargo de Director Técnico, directamente del Director General;-Con posterioridad a octubre de 2007 dependió del Secretario General (que a su vez dependía del Director General);-en el año 2009 el actor dependía jerárquicamente del Director de Planificación y Administración General (que a su vez dependía del Director General); -en el año 2010 dependía jerárquicamente del Director Gerente de la TVG, que a su vez dependía del Director General; -en el año 2017 pasa a depender jerárquicamente de la Dirección de División de Área Soporte Tecnológico y Medios, que a su vez dependía del Director General;' Y en el año 2019 el actor sigue dependiendo de la Directora -de División-del Área de Soporte de Medios (al igual que dependen 4 jefes de Servicio y un Subdirector de departamento).

Y efectivamente tal como se alega, aun cuando el actor forma parte del 'equipo directivo' es lo cierto que él lo hace como director de Departamento (al igual que los otros 10 directores) pero con dependencia jerárquica y funcional de otros cargos intermedios sin que dependa jerárquicamente del director general, conforme figura en el HDP 16º cuando da por reproducido el documento n 2º prueba documental de la demandante. Con alusión concreta al documento obrante al folio 94 donde se aprecia el cuadro actual de cada categoría, así como la jerarquía de mando entre ellos'. (16.-Se dan por reproducidos sucesivos cuadros de personal aportados en bloque documental nº 20 de la demandada en los que figura incluido en el personal directivo los directores de Departamento.'

Otro dato a tener en cuenta es que no se ha acreditado por la demanda, que D. Lázaro, tuviera conferidos poderes inherentes a la titularidad de la empresa referidos al conjunto de la actividad de la misma y con autonomía en su ejercicio.

Por otra parte, como ha destacado nuestra jurisprudencia, ' el hecho de que existiese una relación de confianza no es suficiente para apreciar la existencia de un trabajo de alta dirección, porque ni la confianza es elemento privativo de esa relación, ni la existencia de la misma podría justificar la falta de los requisitos legales ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ).

El actor no estaba directamente sujeto a las instrucciones de quien asume la titularidad de la empresa y no gozaba de autonomía en el desarrollo de sus cometidos, no se acredita que el demandante recurrente pudiera disponer económicamente o comprometer a la empresa en negocios jurídicos relativos a objetivos generales de la compañía, o que excediera del ámbito y de las funciones propias del departamento que dirigía, pues los elementos de la relación que se ha reseñado más arriba revelan que el demandado desempeña un cargo de responsabilidad como directivo, pero sujeto a las órdenes impartidas por su superior jerárquico que nunca fue ni el Consejo de Administración ni siquiera del Director General,

Como asimismo resolvió el T. Supremo '... Estas circunstancias denotan la condición de mando inferior o intermedio en una actividad sectorial que correspondía al hoy recurrente, pues ' cualquiera que haya sido el grado de autonomía real en el trabajo, lo cierto es que esa autonomía no equivale a la posición jerárquica que en el vértice de la organización contempla el art. 1.2 del RD 1382/1985 ' ( STS/IV 17-junio-1993 -rcud 2003/1992 ), no incluible en la definición de alta dirección que figura en el citado art. 1.1, lo que excluye el sometimiento de la relación material traída al proceso del ámbito de aplicación del Real Decreto 1382/1985 , siendo, por el contrario aplicable a la misma la legislación laboral común.

Por todo ello la conclusión, de conformidad con lo solicitado en recurso, ha de ser que, no se dan en este caso los requisitos para calificar la relación de alta dirección, de conformidad al criterio jurisprudencial que hemos expuesto anteriormente, por lo que debemos calificar la relación laboral que unía al trabajador demandado con la empresa, de laboral ordinaria. Estimando así el motivo de recurso interpuesto.

QUINTO. - Con el mismo amparo procesal, letra c) del Art. 193 LRJS, se denuncia infracción por inaplicación del art. 49.1.k), 54.1 y 54. 2º, 55.4, 56.1 y 56. 2º y DT 11ª ET, así como indebida aplicación del art. 11.1 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. En cuanto que se solicita la declaración de improcedencia del despido. Y la condena conforme al art. 56.1 Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, do 23 de octubre a que opte entre la readmisión del actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido o, a su elección, al abono de una indemnización calculada conforma a la D. Tª11ª del ET.

Habiéndose declarado la existencia de relación laboral común, el cese por desistimiento, acaecido en la relación laboral merece la calificación de improcedente, tal como se solicita en el motivo de recurso, que por ello merece ser estimado.

Ahora bien, respecto de las consecuencias legales derivadas de la declaración de improcedencia, y concretamente respecto de la indemnización por despido, ha de estarse a lo que se resuelve en posterior fundamento.

SEXTO. -Al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social:

B) por lo que respecta a las infracciones jurídicas alegadas en el recurso de la demandada.

Mediante examen de infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, al amparo de la letra c) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, respecto del recurso formulado por la demandada, se denuncia indebida aplicación de la siguiente normativa: Artículos 9.3 e 149.1.7ª da Constitución Española. Artículos 2 e 3 da Ley 8/1980, de 10 de marzo, Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, do 23 de octubre . Disposición Adicional 1ª da Ley 32/1984, de 2 de agosto, Artículos 1.2 e 2 do Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, polo que se regula a relación laboral de carácter especial do personal de Alta Dirección. Artículos 13 da Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público y Artículo13 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprobó el texto refundido da Ley del Estatuto Básico del Empleado Público. Artículo 110 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización e funcionamiento de la Administración General y del sector público autonómico de Galicia. Apartado I e VI de la introducción y Disposición adicional octava do Real Decreto-Lei3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, replicado por la Ley 1/2012, de 29 de febrero, de medidas temporales en determinadas materias do empleo público e polo artigo 1 do Decreto Ley 20/2011, de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia de presupuestos, tributaria e financiera para a corrección del déficit público. Artículos 2, 3, 4, 5, 17 y Disposición adicional 1ª e 6ª do Real Decreto 119/2012, de 3 de mayo, por el que se regulan las retribuciones y percepciones económicas aplicables a los órganos de gobierno o dirección y al personal directivo de las entidades del sector público autonómico en relación con los artículos 1, 2, 3 e 4 del Real Decreto 451/2012, de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades y articulo 4 de la Orden de 8 de junio de 2012. Sentencia del Tribunal Constitucional 99/1987, de 11-6-1987 Sentencia del Tribunal Constitucional 227/1998, de 29-11-1988. Sentencia del Tribunal Constitucional 65/1990, de 5-4-1990. Sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20-10-1990. Sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20-12-1990. Sentencia del Constitucional 92/1992, de 11-6-1992.

En cuanto que se opone a la indemnización establecida en la sentencia, como consecuencia de la calificación de la relación laboral como especial de alta dirección.

Mostrando disconformidad con la indemnización de 'seis meses más 45 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, lo que arroja un total de 18 meses, que debe calcularse según un salario anual de 79.944,32 euros descontando de la cuantía resultante lo ya percibido por el actor en concepto de última indemnización por desistimiento, 34.953,36 euros'.

Entendiendo la demandada recurrente que, la indemnización contenida en la sentencia no se ajusta a derecho, y que es correcta la indemnización que CRTVG abono al actor en el momento del desistimiento empresarial. Concretamente 34.953,36 euros, sin que se produzca ninguna deuda que supere dicha cantidad. Al estimar que dicha cuantía corresponde por el desistimiento empresarial de la relación laboral de alta dirección entre CRTVG y D. Lázaro, correspondiéndole una indemnización no superior a siete días por año de servicio con un máximo de 6 mensualidades.

Y así planteado el motivo de recurso, debe ser desestimado. Y ello por cuanto al haber sido declarada la relación laboral ordinaria y no especial de alta dirección, la consecuencia legal derivada de tal declaración, tal como se solicita por la actora, es la prevista en el art 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, do 23 de octubre) optar entre la readmisión del actor en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la readmisión o, a su elección, al abono de una indemnización calculada conforme a la D. Tª11ª del ET. Por lo que no cabe apreciar el motivo alegado.

SEPTIMO. - La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el artículo 110.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre); con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 octubre) y, al haberse iniciado la relación laboral con anterioridad al 12 de febrero de 2012, con la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base de los periodos en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 01/05/1987correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final 1 de agosto de 2000, en que la relación laboral quedo suspendida, y reanudándose el 16 de octubre de 2007, hasta el día de extinción de la relación laboral 14/05/2021.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sumando el tiempo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador en virtud de cada uno de los sucesivos periodos. Una vez sumados dichos periodos, el prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( sentencias del TS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008, ECLI:ES:TS:2009:5261; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011 ECLI:ES:TS:2012:4645; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013, ECLI:ES:TS:2014:2125).

La indemnización correspondiente al periodo anterior al 12 de febrero de 2012 se calcula a razón de 'cuarenta y cinco días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año' ( disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores). Ello significa que debemos contabilizar 211 meses en este primer periodo y que por cada uno de ellos se devengan 3,75 días indemnizatorios (45 días de salario anuales divididos por los 12 meses del año).

Habiendo superado la indemnización por el primer periodo 720 días de salario, no debe computarse a efectos indemnizatorios el tiempo de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012, operando el tope máximo previsto en la disposición transitoria undécima del Estatuto de los Trabajadores, la cual establece: 'El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a setecientos veinte días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará este como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos mensualidades, en ningún caso' ( sentencias del TS de 2 de febrero de 2016, recurso 1624/2014, ECLI:ES:TS:2016:572; 15 de febrero de 2018, recurso 795/2016, ECLI:ES:TS:2018:681; y 10 de mayo de 2018, recurso 2477/2016, ECLI:ES:TS:2018:2125 -entre otras).

Aplicando el referido criterio la indemnización se cifra en 173.303,95 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que, por desistimiento del contrato, 34.953,36 euroshan percibido la parte actora. Lo que arroja un resultado de 138.350,59euros que le corresponden al demandante en concepto de indemnización por despido improcedente.

Y al no haberlo apreciado así, su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante, contra la sentencia de fecha catorce de septiembre de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social núm.4 de Santiago de Compostela, en autos 333 /2021, revocamos la sentencia recurrida, y con estimación de la demanda, declaramos la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a respetar tal declaración, y a que en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de esta sentencia, opte entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o el abono de la indemnización de 138.350,59euros; en el caso de que opte por la readmisión deberá abonarle salarios de tramitación por importe diario de Salario diario: 219,03 euros/día, desde el despido y hasta la fecha de notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; de no optar la empresa, se entiende que procede la readmisión

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.