Sentencia Social Nº 1906/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1722/2014 de 21 de Octubre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1722/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/011239

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0011239

SENTENCIA Nº: 1906/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 21 de octubre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Romualdo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de mayo de 2014 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Romualdo frente a GOBIERNO VASCO DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE BIZKAIA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: D. Romualdo , nacido el NUM000 -1948, ha venido prestando servicios como Ertzaina. Fue baja debida a jubilación forzosa el NUM000 -2013.

Segundo:Acude el 8-2-2013 a su MAP refiriendo dolores en región precordial irradiados a hombro izdo, siempre por las mañanas y de 20 minutos de duración. La impresión diagnóstica es de Dolor torácico, dolor articular-hombro. HTA.

Sometido a Prueba de esfuerzo el 27-2-2013, ésta resulta clínica dudosa y eléctricamente positiva. Se propone la realización de coronariografía que el paciente acepta. El procedimiento se remite al 22-4-2013. El MAP le administra cafinitrinas para que las tome caso de manifestar un episodio de angina.

Tercero:El día 28-2-2013, estando en su puesto de trabajo, el actor nota de forma brusca visión borrosa, sensación desagradable en el estómago e inestabilidad. Toma cafinitrina y el cuadro desaparece en 20 minutos. A la hora, mientras caminaba, siente dolor torácico desde el hombro izdo hasta el centro del tórax, sin otra clínica, que desaparecen 3 minutos tras la toma de cafinitrina.

Cuarto:Ingresa ese mismo día en Cruces (Cardiología) siendo alta el 8-3-2013. Se alude en este momento por el actor a un cuadro de un mes de evolución, en el que refiere dolor, que señala como desgarros, que comienzan en hombro izquierdo y se extienden por zona precordial en cara anterior y hemotórax izdo. de corta duración, sin reacción vegetativa, sin relación con los movimientos de muy corta duración pero que se han presentado de forma progresiva.

Se informa desde el referido servicio que se trata de un paciente con una clínica atípica, pero sugestiva de probable cardiopatía isquémica con una prueba de esfuerzo positiva, con un eco en el que se observa discreta depresión de la contractilidad y que con estos datos, se decide realizar un estudio hemodinámico, el cual se realiza con fecha de 7-3-2013, presentando una enfermedad coronaria difusa, con afectación severa de 1 vaso (DA proximal del 70%) y lecho ateromatoso, con ramas diagonales ateromatosas, una CX con la primera OM, difusamente ateromatosa y una segunda OM con irregularidades de pared. Coronaria derecha dominante con enfermedad difusa.

Por todo ello se procede a la implantación de un stent recubierto directo. El paciente evoluciona satisfactoriamente por lo que es dado de alta con tratamiento.

El diagnóstico es de:

- SCASETS. Enfermedad coronaria de un vaso. Afectación coronaria difusa de las tres arterias.

Quinto:El 20-3-2013 vuelve a ingresar en cardiología Cruces, siendo alta el 5-4-2013. La Impresión diagnóstica tras este nuevo ingreso es de Angor inestable; elevación transitoria del ST en cara inferior. Fibrilación ventricular revertida. EAC severa de 1 vaso: CD Distal y CD medial. ICP a CD distal (22-3-2013) implante de 2 stents farmacoactivos. ICP a CD medial (25-3-2013): implante de stent farmacoactivo.

Queda remitido a control por médico de cabecera y cardiólogo de zona.

Sexto:Solicitada IP a instancia de parte, el IVM concluye en (21-5-2013):

- -Fibrilación ventricular revertida. EAC severa de 1 vaso: CD distal y Cd medial. ICP a CD distal (22-3-2013): implante de dos stents farmacoactivos ICP a CD medial (25-3-2013; implante de stent farmacoactivo.

Séptimo:El INSS rechaza el reconocimiento de grado alguno de IP mediante resolución de 22-5-2013.

Octavo:El actor accede a la condición de pensionista por jubilación por resolución de 7-6-2013, con efectos remitidos al 18-5-2013.

Noveno:La BR asciende a 41.100 euros/año.

Décimo:Se presentó la RAP el 26-6-2013.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por D. Romualdo en autos 1111/2013 entablada frente a MUTUALIA, INSS y TGSS, en el que también fue parte el Gobierno vasco/EJ debo confirmar la Resolución emitida por la Gestora el día 22-5-2013, absolviendo a los demandados de cuanto se le pedía.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador D. Romualdo recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao que desestima su pretensión de ser declarado afecto de incapacidad permanente absoluta y subsidiaria total derivadas de accidente de trabajo para su profesión habitual de ertzaina.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

La mutua Mutualia ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurre el trabajador, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, se pretende la adición de un hecho undécimo que recoja que se trata de 'un paciente limitado para la realización de esfuerzos físicos, llevando vida de reposo relativo, manteniendo deambulación adecuada a sus circunstancias, con horarios regulares en cuanto a comidas y al descanso nocturno, sujeto a alimentación reglada, debiendo evitar grasas, sal y especialmente las situaciones de estrés ya sea social o laboral', con base en el informe del perito de parte Dr. Juan Alberto . No procede acceder a tal adición pues la sentencia recoge ya las secuelas físicas que padece el actor siendo que lo que se pretende adicionar es la opinión particular del perito sobre las limitaciones que se derivan de tales secuelas siendo además que la valoración de la prueba es facultad del Juzgador de instancia sin que se aprecie en este caso error en dicha valoración.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la Ley procesal, impugna el recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de los artículos 137.2 , 137.3 y 137.4 de la LGSS .

Solicita el trabajador en sede de recurso que se le declare afecto de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, sin instar el grado de absoluta que sí solicitó en su demanda.

La Incapacidad Permanente (antes Invalidez) se define en el artículo 136 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El artículo 137-4 LGSS define la Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 -A. 5.363 y 5.364 -, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 -A. 4.289 -).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

Es criterio de esta Sala que la valoración de las limitaciones de los agentes de la Policía Vasca se efectúa considerando que cuando presentan alguna limitación, la misma ha de valorarse en atención al pase a la denominada 'segunda actividad', y así en sentencia de 23 de noviembre de 2004, recurso 1600/04 , decíamos que el pase a segunda actividad supone la existencia de limitaciones para el desempeño de algunas tareas de la profesión de ertzaina, estando permitida la realización de otras, situación que considerábamos una particular manifestación de una disminución de rendimiento como la exigida para la declaración de incapacidad permanente parcial al resultar evidente la disminución de rendimiento de quien no puede desempeñar su anterior puesto de trabajo y es pasado a otro distinto, dentro de la misma profesión. Pero cuando no se pueden afrontar las tareas propias de esta profesión, que son las relativas al mantenimiento y restauración del orden y la seguridad ciudadana, la prevención de hechos delictivos, su investigación y la persecución de los culpables, ni el uso y manejo de armas y defensas reglamentarias, manteníamos y mantenemos que el grado invalidante que corresponde es la incapacidad permanente total para la misma, y no el pase a segunda actividad, dado que el permanecer en tal situación laboral requiere unas condiciones físicas que denoten aptitud -aun con restricciones- para el desempeño de la esencia de la profesión de ertzaina.

En sentencia de 15 de julio de 2008, rec.1559/08 , afirmábamos que en la segunda actividad suelen desarrollarse habitualmente labores policiales de índole fundamentalmente administrativa, pero no supone que el juicio de incapacidad deba hacerse teniendo en cuenta éstas como tareas básicas del oficio, pues con ello se desconoce el sentido de la norma y se tergiversa el verdadero alcance de la situación administrativa de segunda actividad ( art. 81-1-f de la Ley 4/1992, de 17 de julio, del Parlamento Vasco ), precisamente prevista para quienes tienen una insuficiencia apreciable, y presumiblemente permanente, de las facultades físicas y psíquicas necesarias para el eficaz desempeño de las funciones propias de su categoría ( art. 85-b de dicha Ley ), y de hecho, las personas en tal situación siguen manteniendo la obligación de realizar las funciones policiales ordinarias cuando lo requieran razones de servicio y mientras éstas subsistan (art. 88-1 de esa norma), en norma que corrobora que las tareas esenciales de la profesión no incluyen las singulares propias de la situación administrativa de segunda actividad.

Por tanto, el punto de partida debe ser el de comprobar si el actor tiene aptitud para desempeñar la esencia de tal profesión, y la respuesta es positiva como ha entendido la instancia dado que presenta una lesión cardiopática y que tras la implantación de stents parece que ha tenido evolución favorable, sin que presente una repercusión funcional tal que le impida el desempeño de su profesión habitual de ertzaina.

Por ello compartimos el criterio compartido en la instancia. Y dado que la determinación de la contingencia va unida al reconocimiento del grado de incapacidad que en este caso se desestima no procede analizar la etiología de una incapacidad que no se reconoce.

Por todo ello debemos desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia recurrida.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por gozar el recurrente vencido en esta instancia del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Romualdo frente a la Sentencia de 7 de mayo de 2014 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , en autos nº 1111/2013 seguidos contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y GOBIERNO VASCO DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD, confirmando la misma en su integridad y sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1722/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1722/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.