Sentencia Social Nº 1907/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2789/2007 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. Núm. 2789/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2789/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª María Remedios Roqueta Buj

En Valencia, a diez de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1907/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2789/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 29-03-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia, en los autos núm. 558/06, seguidos sobre invalidez contingencia, a instancia de la MUTUA ASEPEYO MATEPSS Nº 151, asistida por la Letrada Dª Emilia Candela Reig y D. Luis María , asistido por el Letrado D. Marcos Hermida Revilla, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa ANDREU BARBERA, S.L., y en los que es recurrente ambas partes actoras, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Remedios Roqueta Buj.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 29-03-07, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando las demandas interpuestas por ASEPEYO MATEPSS Nº 151 y D. Luis María contra cada una de ellas contra el otro y ambas además contra la empresa ANDREU BARBERA, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENRAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo a las demandadas".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Luis María , nacido el 8-6-76 y con DNI nº NUM000 , sufrió un accidente de trabajo el 21-5-03 cuando trabajaba como Jefe de Turno con categoría de Oficial de 3ª Metalúrgico para la empresa ANDREU BARBERA, S.L., en la que prestaba servicios desde hacía varios años y que tenía cubierto el riesgo con la Mutua ASEPEYO MATEPSS Nº 151 hallándose al corriente en el pago de las primas. Estuvo de baja por IT desde el AT hasta el 2-11-03, en que por facultativo de la mutua se le dio alta por curación. SEGUNDO.- Seguido el correspondiente expediente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en virtud de solicitud del trabajador, recayó resolución de 17-2-06 que declaró a d. Luis María afecto de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual a consecuencia del referido AT y le reconoció el derecho a percibir por ella una indemnización de 26.163'36 euros a cargo de la Mutua ASEPEYO. TERCERO.- Contra ella interpusieron reclamaciones previas tanto la Mutua interesando se declare que el trabajador no se halla en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados derivada de AT, como el trabajador solicitando incapacidad permanente total APRA su profesión habitual por AT y la prestación a ella correspondiente y fueron desestimas ambas por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 29- 5-06. CUARTO.- La base reguladora mensual para la total por AT es de 1.118'35 euros. QUINTO.- El trabajador , con poliomielitis desde la infancia que fue objeto de varias intervenciones, quedándole escoliosis poliomielítica (curva dorsal de 35º y lumbar de 30º), acortamiento de miembro inferior Derecho de 3'5 cm con dismetría de 37 mm que corrige con alza, báscula pélvica, movilidad de cadera limitada en sus últimos grados y parálisis poliomielítica de la musculatura glútea derecha, todo ello previo al AT , sufrió en éste fractura de condilo medial de rodilla derecha que se trató con inmovilización y le ha quedado, a consecuencia del referido AT, lo siguiente: una inestabilidad en rodilla derecha que le limita la bipedestación prolongada y la carga de pesos. SEXTO.- Tras el alta médica, se reincorporó a su trabajo , si bien no en el puesto de Jefe de Turno que antes tenía sino en el de ayudante del Jefe de Equipo, que la empresa le asignó durante unos meses, pasándolo luego al de Ayudante / especialista- Cerrajería durante tres días, en todos los cuales el trabajo se realizaba de pie y, por último al de Ayudante / especialista- Herrajes y Complementos desde 28-5-04 , en el que realiza la mayor parte del trabajo sentado, pero también otra parte de pie y con nivel de esfuerzo físico medio-bajo".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación e impugnación por ambas partes actoras. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación por las representaciones letradas del trabajador y de ASPEYO MATEPSS nº 151 la Sentencia de instancia que desestimando sus demandas declaró ajustada a Derecho la resolución del INSS que reconoció al trabajador en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual a consecuencia de accidente de trabajo. Ambos recursos, que han sido impugnados de contrario, son susceptibles de examen conjunto.

SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MATEPSS nº 151, articulado al amparo del apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se interesa la modificación del hecho probado quinto de la Sentencia de instancia en el que constan las limitaciones o secuelas que objetivamente han quedado acreditadas en los informes médicos. En particular , se pretende que se suprima la referencia a la "inestabilidad de la rodilla derecha", ya que la misma no se puede dar por cierta y probada ni objetivamente determinada por los informes médicos aportados a los autos, y que en su lugar se aluda a que: "...le ha quedado una limitación de los últimos grados de flexo-extensión de la articulación de la rodilla. Todo ello le limita para la deambulación y bipedestación prolongada y la carga de pesos". Petición que no puede prosperar pues la prueba negativa no es cauce para demostrar el error de hecho. A mayor abundamiento, el Juez de instancia extrae las secuelas derivadas del accidente de trabajo no sólo de los informes médicos aportados (especialmente los de la Mutua, del trabajador y del Informe Médico de síntesis), sino también del resto de documentos médicos, en alguno de los cuales sí consta la inestabilidad en la rodilla. Y, en este sentido , debe recordarse que el recurso de suplicación no es, por su naturaleza , un recurso de apelación o una segunda instancia, sino un recurso de carácter extraordinario (S.T.C. 18-10-93 ) y el Tribunal "ad quem" no puede valorar ex novo la prueba practicada. La documental o pericial en que se base el recurso ha de evidenciar por sí misma de manera irrefutable e indiscutible el error del Juez "a quo" (SS.TS 24-11-86 y 18-7-89, entre otras), lo que no ocurre cuando, como en el presente caso, existen dictámenes discrepantes que han podido ser asumidos, concediendo mayor valor probatorio a unos y a otros por parte del Juez "a quo" , al que corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada, conforme al art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral (ST.S. 24-2-92 ), sin que, a efectos de suplicación una prueba alcance mayor valor que otra, ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del Juez , más objetivo e imparcial.

TERCERO.- El único motivo del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y el segundo motivo del recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO MATEPSS nº 151, articulados al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncian la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia.

El trabajador (minusválido) denuncia la infracción del art. 137 del Real decreto Legislativo 1/1994, en su apartados 2 y 5, en relación con los arts. 39.2 y 22 del Estatuto de los Trabajadores, y 1.1 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, regulador del empleo selectivo y medidas de fomento de empleo para trabajadores minusválidos. En esencia, argumenta que su situación , a raíz del accidente de trabajo, ha pasado a tener su encaje en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Y que ello es así lo viene a corroborar el proceso de degradación profesional que ha sufrido, pues la empresa ha tratado de recolocarlo en un puesto accesible a su situación de pérdida de funciones de deambulación y bipedestación prolongada y ha terminado por asignarle las funciones propias de la categoría de Peón dentro del Grupo Profesional inferior al suyo (en el momento del accidente ostentaba la categoría de Oficial de 3ª Metalúrgico).

Por su parte, la demandante ASEPEYO MATEPSS nº 151 denuncia la infracción del art. 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social, así como de la jurisprudencia existente al respecto. En esencia, argumenta que no puede apreciarse el grado de invalidez declarado, pues no estamos ante una ocupación laboral en la que sea parte importante la necesidad de desplazamientos , bipedestación o carga de pesos considerable, sino que puede alternarse la sedestación , la bipedestación o deambulación no es continuada ni se realiza con carga de pesos.

Entrando a conocer las infracciones sustantivas denunciadas, se adelanta que los motivos y por ende los recursos no pueden tener favorable acogida. En efecto, partiendo de que, según el inalterado hecho probado quinto de la Sentencia de instancia, el actor, con poliomelitis desde la infancia que fue objeto de varias intervenciones, quedándole escoliosis poliomielítica (curva dorsal de 35º y lumbar de 30º), acortamiento de miembro inferior derecho de 3 ,5 cm con dismetría de 37 mm que corrige con alza, báscula pélvica , movilidad de cadera limitada en sus últimos grados y parálisis poliomielítica de la musculatura glútea derecha, padece, como consecuencia del accidente laboral sufrido el 21 de mayo de 2003: "una inestabilidad en rodilla derecha que le limita la bipedestación prolongada y la carga de pesos", hay que concluir que puesto este cuadro clínico en relación con la profesión habitual del trabajador de Oficial de 3ª Metalúrgico, no se considera contraria a Derecho la sentencia de instancia que desestimó la pretensión del actor , pues las limitaciones orgánicas y funcionales que padece no le impiden realizar las tareas fundamentales de la referida profesión, al quedar solamente limitaciones funcionales con muy leve déficit, y no constando, repercusión neurológica de las dolencias que padece. Sin perjuicio de que las deficiencias médicas que le afectan en ocasiones , el desempeño de su oficio, le llegue, a resultarle algo más penoso, lo que ya fue valorado por la Entidad Gestora y el Juzgador de instancia, en este sentido , y le fue reconocida la incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, pero en modo alguno, le inhabilitan o incapacitan de forma permanente para el desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual. En otro orden de consideraciones , hay que señalar que, a la hora de discernir si nos encontramos ante una incapacidad permanente total o una incapacidad permanente parcial, no cabe ninguna valoración que tenga que ver con las expectativas profesionales reales del trabajador en la empresa. Lo determinante para que tenga lugar o no la declaración de la incapacidad permanente total es la inexistencia o existencia de otro puesto de trabajo alternativo en la profesión de que se trate, y no en la empresa en cuestión.

Por lo demás, como quiera que el art. 136.1 de la LGSS se refiere a "reducciones anatómicas o funcionales (...) que disminuyan o anulen su capacidad laboral", todas las secuelas y limitaciones funcionales y anatómicas que presente el trabajador han de ser valoradas en su totalidad y globalmente a la hora de calificar la situación que padece , pues de esa manera es como repercuten en su aptitud para el trabajo [por todas, las S.S.T.S. de 1 de febrero, 16 y 27 de octubre de 1989 (RJ/674, 7280 y 7453), 9 de julio de 1990 (RJ/6084), 18 de enero y 22 de marzo de 1991 (RJ/61 y 1893 )]. De este modo, ya provengan de accidente o enfermedad profesional, o de accidente o enfermedad común , rige el principio de valoración global de todas las dolencias del trabajador, incluidas las anteriores a la fecha de afiliación y alta en el sistema de la Seguridad Social [por todas, las SS.TS de 8 de julio y 15 de diciembre de 1986 (RJ/3996 y 7393), 26 de febrero y 15 de julio de 1987 (RJ/1129 y 5393) , 16 de marzo de 1989 (RJ/1872) y 15 de junio de 1990 (RJ/5471 )]. Pues bien, si el actor tiene las dolencias que se indica en la Sentencia recurrida y se ponen en relación con las funciones propias de su profesión habitual, que exigen bipedestación prolongada y deambulación, se acredita que está limitado en grado no inferior al 33% en el rendimiento para las actividades fundamentales de su profesión habitual, con el alcance necesario en orden a la obtención de una incapacidad permanente parcial.

En atención a todo lo expuesto , no cabe sino desestimar los recursos de suplicación interpuestos por el trabajador y la demandante ASPEYO MATEPSS nº 151.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuesto en nombre de ASEPEYO MATEPSS Nº 151 y por D. Luis María contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 16 de Valencia de fecha 29-03-07 en virtud de demanda formulada por ambas partes, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y dése a la cantidad consignada el destino legal una vez firme la presente Sentencia.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.