Sentencia SOCIAL Nº 1907/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1265/2019 de 26 de Mayo de 2020

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación 1265/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 001265/2019
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.
D Manuel José Pons Gil, presidente
D. Antonio Vicente Cots Diaz
Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia, a veintiseis de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001907/2020
En el recurso de suplicación 001265/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 26/11/2018, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE VALENCIA, en los autos 000297/2017, seguidos sobre cantidad, a instancia
de D. Leoncio , asistido por el letrado D. Juan Carlos Boluda Serra, contra FERROSER SERVICIOS AUXILIARES
SA, y en los que es recurrente FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA, ha actuado como ponente la Ilma. Sra.
Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Estimando en parte la demanda que da origen a estas actuaciones, debo condenar y condeno a la empresa demandada FERROSER SERVICIOS AUXILIARES,S.A. a que abone a D. Leoncio la cantidad de 3.689,68 euros, por el concepto de plus de peligrosidad-toxicidad devengado desde el 1-9-2016 al 31-8-2018.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D. Leoncio viene prestando sus servicios por cuenta de la empresa demandada, dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales, con la categoría profesional de conductor-limpiador, antigüedad del 5-9-2000 y salario mensual reconocido de 1.423,33 euros, que incluye el prorrateo de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- El actor prestaba sus servicios por cuenta de Soldene,S.A. desde el 5-9-2000 en la contrata de limpieza de los centros de enseñanza pública dependientes de la Generalitat Valenciana, realizando la función de limpieza de cristales y vitrificación de suelos en jornada partida, para lo que se desplazaba a los distintos centros de enseñanza usando vehículo de su propiedad, y por cuya consecuencia dicha mercantil le abonaba el complemento de toxicidad-peligrosidad en cuantía mensual de 151,00 euros más las dietas y gastos de kilometraje por cada día trabajado.

TERCERO.- Con efectos del 1-9- 2016 la demandada resultó adjudicataria de la contrata en la que el actor prestaba sus servicios para Soldene,S.A., subrogándose en las condiciones laborales del actor, disponiendo la realización de su jornada de trabajo en régimen de jornada continuada y poniendo a su disposición desde el 21-9-2016 un vehículo de titularidad de la empresa y una tarjeta de crédito para la adquisición del combustible del vehículo. Asimismo se han entregado al actor los equipos de protección individual correspondientes, consistentes en prendas de vestir, botas de seguridad, guantes, mascarillas, gafas de protección...

CUARTO.- El actor realiza para la demandada las mismas tareas que realizaba para la adjudicataria precedente, consistente en la limpieza de cristales, sumideros, pulido y vitrificado de suelos, usando para ello productos calificados como tóxicos, irritantes o inflamables, con la particularidad de que la limpieza de los cristales exteriores en altura anteriormente la realizaba desde el exterior y valiéndose de una grúa, y con la demandada la realiza desde el interior de la propia planta en la que están situados los cristales a limpiar.

QUINTO.- La empresa demandada abonó al actor en diciembre de 2016 el importe de las dietas devengadas en el mes de septiembre de 2016, por el importe de 149,00 euros.

SEXTO.- Se intentó la conciliación administrativa previa.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y condenó al demandado a abonar al actor la cantidad de 3.689,68 euros, por el concepto de plus de peligrosidad-toxicidad devengado desde el 1-9-2016 al 31-8-2018, pronunciamiento recurrido en suplicación por la demandada al amparo de los apartados b) y c) del art. 193 de la LRJS.

Comenzando por el primer motivo la parte recurrente propone una nueva redacción para el hecho probado 2º que elimine la referencia a las funciones realizadas; también la expresión 'por cuya consecuencia'; y que se establezca el abono 'en los meses de octubre 2006, junio 2016 y agosto 2016 del complemento de toxicidad- peligrosidad en cuantía de 151.000 euros, así como dietas y kilometraje en distintos importes en cada una de estas tres nóminas'.

La recurrente se basa en la llamada prueba negativa al entender que no se aportó prueba de contrario que acreditara cuales eran las tareas que el actor realizaba para la empresa Soldene SA, si en su caso realizaba otras, el método...Pero no puede prosperar dicha supresión y modificación al fundamentarse en la inexistencia de prueba, por cuanto que supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 respecto de la prueba negativa). Debe resaltarse, además, que en cuanto a la realización de tareas el juzgador ha dado gran importancia a la prueba testifical, medio probatorio inhábil para fundar un revisión en suplicación. En cuanto al tema de los tres meses, nada de ello plasma el juzgador en su sentencia, el cual se ha basado de forma primordial para obtener el hecho segundo en la prueba documental (que no solo está integrada por las nóminas sino también por bases de cotización, entre otros), no quedando acreditado el error patente y manifiesto sufrido, sin necesidad de acudir a suposiciones, conjeturas o elucubraciones. Y no puede imponerse la valoración que de prueba documental misma haga la parte frente a la más objetiva e imparcial de la magistrada de instancia, efectuada conforme a lo dispuesto en el art. 97.2 de la LRJS y sobre la que no se patentiza error manifiesto alguno.

A continuación se pide la revisión del hecho probado 4º para que se sustituya su texto por el siguiente: 'Las tareas que el actor realiza para la demandada Ferroser Servicios Auxiliares, consisten en la limpieza de cristales, sumideros, pulido y vitrificado de suelos, realizando la limpieza del exterior de los cristales en altura, con una pértiga extensible hasta 50 metros de longitud'.

La recurrente insiste en que no han quedado acreditadas las tareas que el actor realizaba para la anterior adjudicataria. Admite que las realizadas con la recurrente son las de limpieza de cristales, sumideros, pulido y vitrificado de suelos, pero entiende que no ha quedado demostrado que el actor realice estas tareas antes, y tampoco ahora con productos tóxicos, irritantes o inflamables, no teniendo valor las meras fotografías y siendo normal que los productos de limpieza, hasta los caseros, tengan etiquetas sobre la seguridad. Por otra parte el actor está obligado a utilizar una pértiga extensible hasta en 50 m y le ha sido entregada por la empresa.

La modificación interesada no puede imponerse sobre un hecho al que se ha llegado merced a la prueba testifical. Debemos indicar que en la jurisdicción laboral la valoración de la prueba testifical es facultad exclusiva del órgano judicial, se realiza discrecionalmente por el juzgador a quo aplicando las reglas de la sana crítica, lo que no es ningún caso equivalente a actuación arbitraria o infundada y supone una apreciación razonada, motivada y responsable de tal prueba, tal y como aquí ha acontecido, donde ningún atisbo de arbitrariedad se vislumbra, estándole vedado al recurrente entrar en ella ( art.196.3 LRJS). En cuanto a lo alegado sobre las fotografías, el hecho de que sean un documento privado no impide su apreciación y que formen parte de valoración conjunta del juez a quo; en cambio no son medio hábil en suplicación para conseguir la revisión, porque es al Juzgador 'a quo' a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LRJS, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción del art. 41.1.d) del ET, de la sentencia del TS de 23-01-2018 y 11-05-2004, y del art. 138.1 de la LRJS. Alega la recurrente que si la parte venía percibiendo un plus de peligrosidad y lo deja de percibir con fecha 1-9-2016, dicha supresión constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y según el art. 138 de la LRJS la demanda deberá presentarse en el plazo de 20 días hábiles; y cuando el actor reclamó (6-3-2017) ya habían transcurrido, por lo que existe inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción.

Respecto de esta cuestión hemos de ratificar la tesis mantenida en la instancia. En el caso de autos ha existido, ante un cambio de contrata, una conducta de dejar de abonar un determinado o determinados conceptos, que son los que se reclaman, conducta que tuvo lugar sin previo aviso o notificación, por lo que el receptor no sabe si se trata de la falta temporal solo de un mes motivada por la dinámica del cambio, de una posible compensación o de un sistema de acumulación de la nueva adjudicataria, para abonar más adelante el plus.

Nunca hubo una exteriorización de la voluntad empresarial de alterar la cuantía de la retribución, por lo que no cabe reconducir la petición actora solo al proceso de MSCT y, en consecuencia, no se aprecia la caducidad alegada de contrario.

En el siguiente motivo de censura jurídica la recurrente denuncia la infracción de la doctrina contenida en sentencias del TS de 29-06-2009; 25-11-2009; 30-11-2011; 28-03-2012 y 24-11-1997. Reitera la parte que no ha quedado acreditado si las tareas realizadas para la anterior adjudicataria acarreaban una peligrosidad o toxicidad y si utilizaba equipos de protección. Pero si ha quedado demostrado para tal parte que en la nueva empresa y desde el 1-9-16 el actor realiza las tareas previstas en el Convenio para los cristaleros, y que tiene a su disposición equipos de protección. En cambio no se ha demostrado que el actor esté expuesto a una peligrosidad o toxicidad excepcional, más allá de la prevista en su puesto de trabajo. Y el actor debe limpiar los cristales desde el suelo, en el exterior, con una pértiga de 50 m de longitud, no estando además expuesto a sustancias tóxicas o irritantes.

Fijada la censura jurídica de la recurrente, la misma no puede prosperar. Del inmodificado relato fáctico resulta que el trabajador prestaba sus servicios por cuenta de Soldene S.A. desde el 5-9-2000, con la categoría profesional de conductor-limpiador, en la contrata de limpieza de los centros de enseñanza pública dependientes de la Generalitat Valenciana, realizando la función de limpieza de cristales y vitrificación de suelos en jornada partida, para lo que se desplazaba a los distintos centros de enseñanza. Con efectos del 1-9-2016 la demandada Ferroser Servicios Auxiliares S.A., resultó adjudicataria de la contrata en la que el actor prestaba sus servicios para Soldene S.A., subrogándose en las condiciones laborales del actor. Se han entregado al actor los equipos de protección individual correspondientes, consistentes en prendas de vestir, botas de seguridad, guantes, mascarillas, gafas de protección...

Para la solución de la presente Litis es importante subrayar que al hecho 4º consta lo siguiente: 'El actor realiza para la demandada las mismas tareas que realizaba para la adjudicataria precedente, consistente en la limpieza de cristales, sumideros, pulido y vitrificado de suelos, usando para ello productos calificados como tóxicos, irritantes o inflamables, con la particularidad de que la limpieza de los cristales exteriores en altura anteriormente la realizaba desde el exterior y valiéndose de una grúa, y con la demandada la realiza desde el interior de la propia planta en la que están situados los cristales a limpiar.' Es indiscutible que el plus de toxicidad-peligrosidad es un complemento de puesto de trabajo, que se devenga en tanto se realicen las actividades en las que concurran las notas que dan derecho a su percepción. Ahora bien, ha quedado acreditado que el actor realiza las mismas tareas que en la empresa anterior, con la única variación relativa a que, con la empresa saliente usaba una grúa para realizar la limpieza exterior de los cristales, en tanto que con la demandada la efectúa desde el interior de la planta correspondiente, lo que entendemos acarrea una mayor incomodidad y peligro pues, desde dentro de las dependencias, el trabajador se ve obligado a sacar parte del cuerpo; incluso en el hipotético caso de utilización de pértiga de la importante e prácticamente inabarcable altura de 50 m, la dificultad es mayor que vía grúa. Ninguna novedad consta respecto de las restantes funciones realizadas por el actor, que son las de limpieza de sumideros, pulido y vitrificado de suelos, actividades en las que usan productos calificados como tóxicos, irritantes o inflamables, cualidades que no desaparecen por la entrega de los equipos de trabajo.

En suma, no habiendo cambiado las características básicas y nucleares de la prestación del servicio, no cabe entender conforme a derecho una alteración del percibo del plus de toxicidad-peligrosidad, por lo que el recurso debe quedar desestimado, imponiéndose la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS, procede la imposición de costas a la parte empresarial vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de FERROSER SERVICIOS AUXILIARES S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Valencia, de fecha 26 de noviembre de 2018; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa al pago de 300 € al letrado de la parte impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 1265 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintiseis de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por la Ilma. Sra. magistrada ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe