Sentencia Social Nº 1909/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1277/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1909/12

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a doce de Septiembre de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1277/12, interpuesto por Rosa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN en fecha 03/04/12 en Autos núm. 459/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Rosa en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra GRUPO CONTROL SEGURIDAD S.A. y PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 03/04/12 , por la que se desestimó la demanda promovida por Doña Rosa contra la empresa Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., a quien se absuelve de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-Doña Rosa , DNI. NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Prosegur Compañía de Seguridad, S.A., dedicada a la actividad de seguridad privada, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con una antigüedad de 1.01.2006 y una jornada de 61,52% sobre la ordinaria.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad.

2º.- La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 21.02.2007, recurso de casación 33/2006 estima el recurso de casación planteado frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo 121/2005 y declara la nulidad del apartado 1.a) del art.42 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art.42. apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del art.42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. En el fundamento de Derecho tercero razona que 'En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa contenida en el artículo 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 30.05.2011, recurso de casación 69/2010 desestima el recurso de casación planteado y confirma la sentencia dictada el 5.03.2010 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo 117/2007 que desestimaba la solicitud de inaplicación de los conceptos económicos del convenio vigente.

3º.- La actora ha realizado 413,11 horas extraordinarias en el periodo 1.01.06 a 31.12.2006, sin especificar si las mismas se han hecho en horario diurno, nocturno o festivo.

La empresa ha abonado las mismas partiendo de un valor de 7,29 €/ hora extra.

4º.- La jornada anual en el año 2006 ascendió a 1.788 horas.

La remuneración total del actor en el año 2006 ascendió a:

-salario base: 5.990,19 euros.

-plus peligrosidad: 88,62 euros.

-antigüedad: 0 euros.

-plus nocturno: 0 euros.

-plus fin de semana: 21,37 euros.

-pagas extra: 1.519,70 euros.

-plus de transporte: 648,3 euros.

-vestuario: 642,75 euros.

Incluyendo todos los anteriores conceptos la remuneración del actor ascendió a 8.910,93 euros, de donde se obtiene un valor de 8,10 euros la hora extra.

Excluidos los conceptos plus de transporte, vestuario y plus fin de semana la remuneración del actor ascendió a 7.598,51 euros, de donde se obtiene un valor de 6,90 euros la hora extra.

5º.- La actora presentó papeleta de conciliación el día 30.01.2008, celebrándose acto de conciliación el día 15.02.2008, sin avenencia.

6º.- La demanda ha sido presentada en el Juzgado Decano el día 31.07.2008 y en ella el actor reclama la suma de 333,01 euros en concepto de diferencias de cálculo en el valor de la hora extra realizadas en el año 2006.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Rosa , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda, al considerar que atendiendo al precio del valor hora extra para el año 2006, y una vez excluidos los plus de fin de semana, transporte y vestuario, atendido a las 413'11 horas extras que se reconoce haber efectuado por la demandante en el año 2006, para una jornada anual de 1788 horas, y que la empresa demandada ha abonado por ello a razón de 7'29€ la hora, desestima la demanda, por que se reclamaba el abono de una diferencia de 333,01€, la que a la vista de generalidad de trabajadores afectados, da pie de recurso.

SEGUNDO.- Frente a dicha sentencia, se alza la demandante formulando Recurso de Suplicación, esgrimiendo un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS. Recurso que es impugnado por la empresa.

Así en el invocado motivo se aduce la infracción del art. 26 del ET en relación con el art. 35.1 del mismo texto legal , y 64 , 66 y 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-06-2005) y la jurisprudencia que lo interpreta STS 21-02-2007 RJ 3169 y auto de aclaración de fecha 28-03-2007, al entender que los pluses de transporte y vestuario son salario, y deben ser incluidos en el computo de las horas extras, alegándose otras Sentencias de Tribunales Superiores, que como es sabido no constituye Jurisprudencia, conforme a lo fijado por el artículo 1.6 CC .

TERCERO.- Sobre el concreto motivo, relativo a la inclusión de los plus de transporte y vestuario (entre otros), la STS Unificación de Doctrina de fecha 7-02-2012 RJ 2012/2756, da cumplida respuesta a la controversia planteada, exponiendo en su fundamento cuarto que será el Convenio Colectivo de aplicación el que determina la circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses, y por ende, a que sean computados en el valor hora ordinaria, y concluye dicho fundamento cuarto, diciendo:

'Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o conarma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias - realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.'

CUARTO.- Sobre la presente cuestión controvertida, por razones de elemental principio de seguridad, se debe seguir los pronunciamientos que sobre igual pretensión, entre otras, ya resuelve esta Sala, por Sentencias de fecha 1-03-2012 Rec. nº 2951/2011 y Rec. nº 2952/2011 , así como por Sentencia de 28-03-2012, con nº Recurso de Suplicación 136/2012 ; Sentencia de 23-05-2012 Recurso de Suplicación 708/2012 , y Sentencia de 11-07-2012 Rec 1195/2012 , al decir:

'Recurre la parte actorala sentencia, al entender que para el calculo del valor de la hora extra, procede la inclusión de los plus de nocturnidad, festivo, y también los de vestuario y el plus de transporte que la Magistrada no ha considerado como salariales, sino como extrasalariales.

Se denuncia en el recurso, al amparo del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que la sentencia dictada infringe lo dispuesto en el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 35.1 del mismo texto legal y la doctrina consagrada en las STS de 21/2/2007 y 10/11/2009 , pues los considera como verdaderos pluses salariales computables a estos efectos y no como indemnizaciones a tenor de su tratamiento en el Convenio Colectivo Nacional de empresas de Seguridad Privada, citando al efecto diversas sentencias también de los TSJ de Ccaa, que no constituyen jurisprudencia a estos efectos.

La cuestión jurídica suscitada por las partes ha sido resuelta por esta Sala en reciente sentencia, que resuelve el recurso de suplicación 44/12 en los siguientes términos:'...SEGUNDO.- la naturaleza salarial de los pluses de trabajo nocturno y festivo es clara, pues son complementos de puesto de trabajo, regulados en el art. 69 g ) y h) del Convenio. Forman parte de los complementos que el artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación de Salario , recogía en el apartado B), los cuales, como sientan las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , deben incluirse sin matices para hallar el valor de la hora ordinaria.

TERCERO.-Criterio distinto debe seguirse respecto al plus de transporte y el plus de vestuario, en cuanto esta pretensión si debe ser acogida como ya resolvió esta sala en recurso de suplicación nº. 3001/11, al decir que:

A ello da respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 1999 , que aun cuando interpreta el art 74 del Convenio Colectivo Nacional para la Empresas de Seguridad vigente para el periodo 1994-1996, sin embargo, el mismo en su redacción no difiere esencialmente, del art. 72 del Convenio aplicable al supuesto ahora examinado, y en ella se recoge que 'Se argumenta por el sindicato recurrente, al igual que lo hiciera en su demanda inicial, que los pluses discutidos se abonan sin necesidad de justificar el gasto, se atribuyen en cuantía fija mensual, se satisfacen en 15 pagas al año y el plus de vestuario se establece en cuantía variable; con lo que se evidencia la naturaleza salarial de los pluses mencionados.

La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el artículo 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos:

a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

b) Plus de mantenimiento de vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto trascrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del artículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores , su carácter extrasalarial'.

Y sigue diciendo dicha resolución que 'el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales.

Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto.

Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'.

En supuesto muy similar se pronuncio la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010 , al decir que 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador.

Constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 (Rec. 2.175/1998 , Fundamento de derecho Segundo), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida... ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; y que el plus de mantenimiento de vestuario 'compensa los gastos por limpieza y conservación del vestuario' ( artículo 40), .... y que conforme al mentado artículo 26. ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 E.T ).

Ello es reiterado por la sentencia de dicho Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2011 , al decir que 'la empresa en su recurso denuncia como infringido por la sentencia recurrida el art. 26 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que en la misma se considera que el concepto reclamado no es salario cuando a su juicio el 'plus de transporte' reclamado tiene una clara naturaleza salarial desde el momento y hora en que no viene concebido en Convenio colectivo como cantidad que retribuye los gastos de transporte como su denominación parece indicar, sino que está concebido como una cantidad fija a percibir por los trabajadores incluso durante las vacaciones y en las pagas extraordinarias. Y a partir de esta conclusión considera que procedería su compensación con los salarios que había percibido según el anterior Convenio Colectivo'. A lo que se da respuesta dicha sentencia en los siguientes términos, a partir de la previsión de Convenio, que distingue 'claramente lo qué es salario de lo que son indemnizaciones o suplidos, y, situado el plus de transporte dentro de este segundo epígrafe conceptual, no cabe duda de que tanto la letra como la intencionalidad claramente reflejada en el mismo, y en concreto en el art. 53 antes trascrito es el de calificarlo como concepto no salarial. Es cierto que, como indica el recurrente, llama la atención que esa cantidad se haya previsto que se abone también durante las vacaciones pero ello por sí solo, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es suficiente como para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el propio Convenio'.

A la vista de la doctrina expuesta, debe concluirse que dichos pluses de transporte y vestuario no forman parte del salario y, por tanto, no puede ser incluidos para la determinación de las horas extraordinarias que deben establecer en base al salario ordinario, ya que calificados dichos pluses como complementos de indemnizaciones o suplidos, no se ha acreditado que no tengan por finalidad abonar los gastos de trasporte o vestuario, todo lo cual comporta la desestimación del recurso de la parte actora.

Por los razonamientos expuestos, procede desestimar el recurso y confirmar la Sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rosa contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAEN en fecha 03/04/12 , en Autos seguidos a instancia de Rosa en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES contra GRUPO CONTROL SEGURIDAD S.A. y PROSEGUR CIA DE SEGUR5IDAD S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.