Sentencia Social Nº 191/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5993/2006 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0005993/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018922, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005993/2006-P

Materia: despido

Recurrente/s: Andrés

Recurrido/s: CEREVISA MONACORUM SL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MOSTOLES de DEMANDA

0000477/2006

Sentencia número: 191/2007-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a veintiocho de Febrero de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia,

compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0005993/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. PEDRO LUIS ALONSO MAGDALENA, en nombre y representación de Andrés , contra la sentencia de fecha trece de setiembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de MÓSTOLES en sus autos número DEMANDA 0000477/2006, seguidos a instancia de Andrés frente a CEREVISA MONACORUM SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo se desestimaba la demanda de despido interpuesta y se absolvía a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1). El actor Andrés comenzó a prestar sus servicios en la empresa CEREVISA MONACORUM S.L. con fecha 26-1-05, con la categoría profesional de ayudante de cocina y con un salario mensual de 1.140 € con prorrata de pagas extras.

2). Con fecha 25-4-06 la empresa le dio de baja en Seguridad Social.

3). No consta probado que en fecha 9-5-06 el trabajador no pudiera acceder a las dependencias de la empresa por encontrarse ésta cerrada.

4). La parte actora no ostenta cargo sindical ni representativo alguno.

5). Con fecha 5-6-06 se celebró el acto de conciliación previa con resultado de sin efecto, habiendo interpuesto la papeleta de conciliación el 22-5-06.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte actora y tal recurso fue objeto de impugnación por el FOGASA. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del trabajador al considerar que no ha quedado acreditado la existencia de un despido verbal y, que en todo caso, la acción estaría caducado, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado por el Fondo de Garantía Salarial.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, solicita la revisión del hecho probado tercero , al considerar que la juzgadora de instancia debió haber tenido por confesa a la empresa, dando credibilidad a lo expuesto por el demandante en su escrito de demanda y en el acto de juicio, y tener por probado que el 9 de mayo de 2006, el trabajador no pudo acceder a las dependencias de la empresa por encontrarse cerrada y que el 25-04-2006, la empresa le dio de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social sin notificarle nada al respecto.

El artículo 91.2 LPL dispone que si el llamado a confesar no comparece sin justa causa a la primera citación, rehusare declarar o persistiese en no responder afirmativa o negativamente, a pesar del apercibimiento que se le haya hecho, " podrá ser tenido por confeso en la sentencia".Estamos ante una facultad del juzgador, no de una obligación (STS 6-11-1985, RJA 5727/1985 ) y la no declaración de confeso no puede ser motivo de recurso alguno (STS de 11-02-1972, RJA 494/1972 ), de modo que si el juez de instancia no ha hecho uso de dicha potestad discrecional, no puede efectuarlo la Sala a instancia de la parte recurrente. El momento de declarar confesa a la empresa se realiza en la sentencia, cuando se puede valorar la trascendencia que ha tenido la no asunción de la carga por el confesante y podrá ser tenida por confesa respecto de todos los hechos alegados por la otra parte, siempre que no hayan sido desvirtuados por las demás pruebas practicadas. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción del artículo 59.3 de la LPL . El día en que ha de comenzar a contar el plazo de caducidad es aquel en que el demandante tuvo conocimiento de la baja en la Seguridad Social acordada por la empresa, no pudiendo tenerse por caducada la acción al no constar este extremo en el relato fáctico.

La realidad del hecho del despido plantea problemas cuando el empleador niega la rotura del contrato de trabajo por su voluntad y tal hecho haya de ser determinante de la decisión judicial. Según reiterada jurisprudencia, al trabajador le corresponde acreditar este hecho (STS 26-07-1988 -Ar. 6234- y 7-12-1989 -Ar. 9194 -).

Evidentemente, corresponde a la parte demandante la acreditación de los hechos constitutivos de su pretensión que, respecto de la acción ejercitada de despido, son la prestación de servicios, categoría, antigüedad y salario, así como el hecho de haberse producido el despido, como se ha señalado, que es el que constituye la causa de pedir de la parte. Y del relato fáctico, no se desprende que se haya acreditado el hecho del despido verbal. Es cierto que el despido verbal es de difícil acreditación de no admitirse su existencia por el empleador, pero cabe una acreditación indirecta mediante requerimiento por escrito de reposición en el puesto de trabajo, la comparecencia posterior, al pretendido despido verbal, con testigos para acreditar la negativa del empleador a que el trabajador ocupe su puesto de trabajo, etc. Y en el presente caso, parecía fácil la presentación de testigos ajenos a la empresa, cuya actividad económica es la de cafetería-bar, que acreditaran si en determinada fecha dejó de prestar sus servicios por estar cerrada la misma o la presentación de documentos que acreditan que estuvo de baja médica desde el 24 de abril de 2006.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Móstoles , en autos nº 477/06, seguidos a instancia de Andrés contra CEREVISA MONACORUM S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, en reclamación por DESPIDO, confirmando la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000599306 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.