Sentencia Social Nº 191/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5898/2009 de 12 de Marzo de 2010

Encabezamiento

RSU 0005898/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037187, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005898 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Francisco

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID de DEMANDA 0001125 /2008

Sentencia número: 191/10-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a doce de Marzo de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5898 /2009, formalizado por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SERRANO SERRANO, en nombre y representación de D. Francisco , contra la sentencia de fecha 26-3-09, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº27 de MADRID en sus autos número 1125/2008, seguidos a instancia de D. Francisco frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez permanente absoluta, siendo Magistrado-Ponente la Ilmo. Sr. D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante Francisco , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 9/5/1959 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 incluido en el Régimen General, su profesión habitual es Oficial Mecánico.

SEGUNDO.- Con fecha 27/11/2006 causó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

TERCERO.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez se emitió informe médico de síntesis con fecha 27/2/2008 y tras dictamen propuesta del EVI de fecha 31/3/2008, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución en fecha 23/4/2008 reconociendo al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de mecánico de vehículos, percibiendo pensión equivalente al 55% de la base reguladora de 1.142,43 ?.

CUARTO.- El actor presenta las siguientes lesiones:

-Prótesis en rodilla izquierda. Con buena evolución (junio de 2007). Movilidad Flexión 80º. Extensión -5º.

-Pendiente de cirugía protésica en rodilla derecha que le obliga a caminar con bastón por dolor mecánico.

-Hernia discal L5-S1 y protusión L4-L5 sin compromiso radicular.

-Artrosis del dedo pulgar de la mano derecha con limitación de pinza con dedo índice.

-Epitrocleitis y epicondilitis bilateral más pronunciada en el codo derecho conservando en ambos la movilidad aunque con dolor a la pronación en el derecho.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común asciende a 1.142.43 ? y la fecha de efectos económicos es de 31/3/2008.

SEXTO.- Se agotó la vía administrativa previa.

SEPTIMO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de protección derivada de enfermedad común.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por Francisco contra INSS y TGSS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SERRANO SERRANO, en nombre y representación de D. Francisco , no siendo impugnado de contrario.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20-11-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9-3-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de esta ciudad en sus autos nº 1125/08, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 b) y c), de la L.P.L., alegando tres motivos de recurrir: el primero, para que se modifique el hecho probado tercero de la resolución impugnada suprimiendo del mismo: "se emitió informe médico de síntesis con fecha 27/2/2008".

El segundo para suprimir del Hecho Probado Cuarto, referido a prótesis de rodilla izquierda: "con buena evolución (junio 2007)", sustituyendo dicha frase por: "la rodilla mantiene una temperatura elevada, con dolor a la palpación ligamentaria y a los movimientos extremos. Marcha claudicante y con apoyo de 2 bastones ingleses".

El tercer motivo se apoya en el art. 137.5 de la L.G.S.S . que el recurrente considera que se ha aplicado indebidamente en la instancia.

SEGUNDO.- La supresión del párrafo interesado en el primer motivo del recurso es totalmente intrascendente por lo que no ha lugar a ser admitido. La pretendida en el segundo motivo sí podría tener relevancia para el fallo en cuanto supone una modificación sustantiva en la descripción del cuadro clínico que en la actualidad presenta el demandante. Cumplida esta primera condición de admisibilidad de los motivos de recurrir en suplicación que versen sobre los hechos declarados probados en la instancia, es necesario que concurra también en autos documental o pericialmente y, a la vez, que se pruebe el error de lo declarado probado por el Juez "a quo". Sobre este particular conviene acudir al informe emitido por el Médico Evaluador, obrante en autos a los folios 85 a 90, en el que se constata que el actor "refiere dolor mecánico en rodilla derecha; dolor a la palpación en ambos epincóndilos y epitrócleas; no dolor en maniobras exploratorias. Deambula con una muleta por dolor en rodilla derecha no intervenida". De lo acabado de transcribir se desprende que no utiliza dos bastones sino una muleta; y que la rodilla que le duele es la que tiene pendiente de intervenir, por lo que la situación aún no es permanente sino que hay que estar al resultado postintervención quirúrgica.

Como estos hechos constan acreditados en autos en un informe médico pericial es competencia y facultad de la Juzgadora en la instancia decidir qué medios de prueba le han ofrecido y originado mayor credibilidad y en consecuencia con esta percepción y convicción personales declarar los hechos que considere probados.

En esta facultad no puede entrar la Sala en fase de suplicación porque no se trata de una segunda instancia, y si los hechos probados en la sentencia del Juzgado no son manifiestamente erróneos o totalmente infundados y arbitrarios no cabe su revisión ni modificación.

Y en este caso no pueden ser calificados de ese modo, por lo que no procede su modificación.

TERCERO.- En el fundamento de derecho segundo, párrafo tercero y cuarto de la sentencia impugnada se dice textualmente:

"En el caso que nos ocupa la prueba practicada ha dejado acreditado que el actor, trabajador mecánico de vehículos de 50 años de edad presenta como principal afección una gonartrosis bilateral que ha necesitado de una cirugía protésica en rodilla izquierda y está pendiente en fase de preoperatorio para igual cirugía en rodilla derecha, lo que ahora la condiciona la deambulación al necesitar de apoyo con bastón, pero ello evidencia que no están agotadas las posibilidades terapéuticas. Por otro lado aqueja una hernia discal en columna lumbo-sacra que no tiene afectación de raíz ni le impide o limita movimiento en ningún arco; finalmente presenta artrosis en codos que no le resta movimiento ni fuerza.

Con estas patologías, el actor presenta una capacidad laboral residual que le permite realizar con responsabilidad, dedicación habitualidad profesiones que existen en el mundo laboral livianas y sedentarias exentas de requerimientos físicos pues los padecimientos que presenta no le impiden hacer tareas que no requieran comprometer de forma continua o prolongada posiciones de bipedestación o deambulación, como tampoco realizar trabajos de tipo intelectual en los que el empleo o destreza de los miembros superiores no sea esencial ni exista sobrecarga lumbar".

A la vista y en consideración de los argumentos jurídicos acabados de transcribir se llega a la obligada conclusión de que la aplicación que ha hecho la Juzgadora en la instancia del derecho sustantivo, de las normas que regulan los diversos grados de incapacidad permanente laboral, concretamente de los grados de absoluta o total para la profesión habitual del trabajador, ha sido lógica y razonable. Por ello, como la Sala sólo puede revisar la aplicación del derecho aplicado cuando se haya hecho de forma arbitraria, ilógica o sin ninguna relación con los hechos, no puede revisarlo en este caso en el que no concurren esas circunstancias.

Por el contrario, debe mantener y confirmar la sentencia impugnada, en base a sus propios fundamentos fácticos y jurídicos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. MIGUEL ANGEL SERRANO SERRANO, en nombre y representación de D. Francisco , contra la sentencia de fecha 26-3-09 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº27 de MADRID en sus autos número 1125/2008, seguidos a instancia de D. Francisco frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, en reclamación por invalidez permanente absoluta, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/5898/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.