Sentencia Social Nº 191/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 128/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00191/2015

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 128/15

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 37/14 JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de CÁCERES

Recurrente/s: D. Justiniano

Abogado/a: D. PEDRO DE MENA GIL

Recurrido/s: SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.L

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a Diecisiete de Abril de dos mil quince

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 191/2015

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 128/15, interpuesto por el Sr. Letrado D. PEDRO DE MENA GIL, en nombre y representación, de D, Justiniano , contra la sentencia número 261/14 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 1 de CÁCERES en el procedimiento DEMANDA nº 37/14 seguido a instancia del recurrente frente a SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Justiniano presentó demanda contra SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.L. , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 261/14, de fecha 5 de Noviembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO: La parte actora en el presente procedimiento Justiniano venía desempeñando sus servicios para la empresa SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD SL en la localidad de Cáceres desde el día 8 de marzo de 1993 realizando las funciones de la categoría profesional de vigilante de seguridad con un salario mensual incluido el prorrateo de pagas extras de 1. 898, 85 euros por jornada completa. SEGUNDO: Se ha dictado por este juzgado la sentencia firme con fecha 16 de julio de 2014 la cual obra unida y se tiene aquí por reproducida. TERCERO: La empresa VETTONIA SEGURIDAD SA se subrogó en la posición de la demandada SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD L para la que el actor prestaba su trabajo, al ser la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia. El nuevo ( de adjudicación del servicio determinó que la jornada del actor se minorase en un 19, 8 %. CUARTO: Con fecha 9 de enero de 2014 resulta intentada sin efecto la conciliación instada ante la UMAC por la parte actora. Esta presentó la papeleta de conciliación el día 26 de diciembre de 2013.

QUINTO: La parte actora no es ni ha sido en el último año representante legal de los trabajadores.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Justiniano contra SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD SL y en virtud de lo que antecede ABSUELVO al demandado de los pedimentos que contra él se formulan.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Justiniano interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 9 de Marzo de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia desestima la demanda deducida por el trabajador, Vigilante de Seguridad que prestaba servicios para la empresa Serramar Vigilancia y Seguridad, S.L., subrogándose en dicha posición de empleadora la empresa Vettonia Seguridad S.A., al ser la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia de las Residencias Universitarias de Cáceres, tres, en las que prestaba servicios el actor, y en la de Badajoz, habiéndose pactado en el nuevo contrato de adjudicación del servicio una jornada laboral para el actor con una minoración del 19,8%, pues considera que el demandante carece de acción para reclamar por despido. Frente a dicha decisión se alza el vencido en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , pretendiendo introducir un hecho sexto en la sentencia dictada, que viene a ser en esencia los hechos probados segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto, a los que añade la forma, según el recurrente, en que conoció el actor la baja en la empresa saliente, y que no consta en el indicado hecho probado, de la sentencia de fecha 16 de julio de 2014, firme, del Juzgado de lo Social número 1 de los de Cáceres . Y a tal pretensión no hemos de acceder en tanto en cuanto la sentencia recurrida da por reproducida la sentencia firme en que se asienta el recurrente, obrante a los folios 56 a 64 de los autos, y mal se puede añadir lo que ya consta, sentencia de la que parte el órgano de instancia para resolver la cuestión nuevamente sometida a su consideración, que en aquélla ocasión lo fue por el procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo dirigido frente a la empresa entrante, que no olvidemos solo fue estimada en parte, en relación a un complemento salarial que debía respetarle dicha empresa al trabajador subrogado, considerando que no concurría la modificación invocada, y en ésta acciona por despido frente a la empresa saliente, pero con asiento en los mismos hechos que la precedente acción ejercitada.

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, la disconforme denuncia, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , el recurrente denuncia la infracción de los artículos 55.1 y 4 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la LRJS y 56 del ET , en relación con la Ley 3/2012, disposición transitoria 5 ª y 6 ª. Sustenta tales infracciones, escogiendo fragmentos de la sentencia firme dictada sobre modificación de las condiciones de trabajo a la que ya hemos hecho referencia, afirmando, ahora, que al reconocerle la empresa entrante una jornada laboral de 80,2% de la ordinaria que tenía en la empresa saliente, ésta última no se subroga en la totalidad de la jornada del actor, afirmando que entonces el actor ha quedado en pluriempleo, y si el entrante Vettonia Seguridad S.A., no se hace cargo del 19,8% restante, corresponde declarar como despido improcedente la extinción de la relación laboral en dicho porcentaje por parte de Serramar Vigilancia y Seguridad, S.L.. Tales denuncias no concurren en el supuesto examinado. Sin olvidar las consecuencias que la posición de la recurrente tendrían en la acción de despido que ejercita, pues si los hechos fueron como se describen, habiendo conocido el demandante el cambio de su situación, empleadora y jornada, en fecha 27 de noviembre de 2013, viene a resultar que el trabajador había ejercitado dos acciones incompatibles, una de despido frente a la saliente, y teniendo en cuenta los mismos hechos el trabajador presenta otra demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo frente a la empresa entrante, las dos sustentadas en la pérdida, en definitiva, del 19,8% de la jornada .Esta Sala asume plenamente los razonamientos empleados por el órgano de instancia y su conclusión, que es que el actor carece de la acción que ejercita de despido. Ello es así por cuanto que la empresa entrante asumió el servicio de vigilancia de los centros de trabajo que tenía adjudicados la saliente, en toda su extensión, y donde prestaba servicios el trabajador. Ninguna responsabilidad incumbe a la saliente, que vió extinguido su contrato de prestación de servicios de las Residencias Universitarias de Cáceres, donde se ubicaba el centro de trabajo del actor, servicio que fue adjudicado por la Administración Autonómica a la empresa entrante VETTONIA SEGURIDAD S.A., concesión que comprende los centros de Cáceres y Badajoz, determinándose en el nuevo contrato de adjudicación del servicio que la jornada del actor se minorase en un 19,8%, circunstancia que no determina despido de clase alguna. En este sentido, además de lo razonado por el órgano a quo, hemos de citar la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013, Rec. 3098/2012 , que viene a sustentar que:

"Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, tener presente que la recurrente se subrogó en el contrato de la anterior contratista, le reconoció la antigüedad que tenía en la anterior empresa e, incluso, le ofreció trabajar toda la jornada laboral por la mañana, como venía haciendo con la anterior contratista. Ello sentado, difícilmente puede hablarse de despido, porque la empresa en ningún momento ha expresado su voluntad de rescindir el contrato de trabajo, sino que expresamente ha manifestado su voluntad de mantenerlo vivo. En supuestos similares la Sala ha declarado desde antiguo (STS 7-4-2000 (R. 1746/1999 ) y 20 de noviembre de 2000 (Rcud. 1417/2000 ) 'la figura del despido exige de una decisión del empresario, expresa o tácita, de dar por concluida la relación de trabajo, que se configura entre aquél y el trabajador como única ( arts. 1 , 4 y 5 del Estatuto de Los Trabajadores ) aunque susceptible de sufrir alteraciones por decisión unilateral del empresario, que cuando afectan a la jornada, pueden ser modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo y dar lugar a que operen los mecanismos previstos en el artículo 41 de la norma antes citada . En el caso examinado, la decisión de la empresa de reducir la jornada de la recurrente en doce horas semanales, pudo constituir, como se ha dicho, una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, pero en modo alguno un despido al no producirse manifestación expresa o tácita del empleador en tal sentido y, por el contrario, mantenerse viva, aunque modificada, la relación de trabajo existente entre la trabajadora y la empresa.'. Más recientemente, en nuestras sentencias de 14 de mayo de 2007 (Rcud. 85/2006 ) y 7 de octubre de 2011 (Rcud. 144/2011 ), se reitera esa doctrina y en la segunda de ellas se afirma: 'Actualmente, tras la entrada en vigor el día 19 de septiembre de 2.010 de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo (BOE 227/2010, de 18 de septiembre de 2010), norma que no resulta aplicable al caso por evidentes razones temporales, se admite en la nueva redacción del artículo 47.2 ET que la jornada de trabajo se pueda reducir 'por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción con arreglo al procedimiento previsto en el apartado anterior. A estos efectos, se entenderá por reducción de jornada la disminución temporal de entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada de trabajo computada sobre la base de una jornada diaria, semanal, mensual o anual...', regulándose el procedimiento para acceder a esa posibilidad ( art. 47.1 ET ) a través del expediente que se siga al efecto por el cauce del art. 51 ET , pero con la particularidad, entre otras, de que ese procedimiento habrá de seguirse cualquiera que sea el número de empleados de la empresa o de trabajadores afectados.'.

'En todo caso, la STS de 14 de mayo de 2.007 añade a los argumentos antes reseñados que '... la imposición unilateral de jornada reducida (con carácter individual o colectivo) e incluso la modificación colectiva acordada de consuno con los representantes de los trabajadores, no determinan la mutación del contrato tiempo completo/tiempo parcial , sino la mera reducción de la jornada en contrato a tiempo completo que persiste como tal categoría jurídica, pues la específica modalidad de que tratamos (contrato a tiempo parcial ) únicamente puede ser fruto de una conversión contractual que se instrumente por medio de una novación extintiva, que en todo caso es requirente de la voluntad concorde del trabajador'.'.

Con arreglo a esa doctrina no puede afirmarse que nos encontremos ante un despido, ni menos aún, ante un despido parcial que conlleve la rescisión indemnizada del contrato en porcentaje similar a la reducción de la jornada. Si estamos ante una reducción de jornada, resulta que el procedimiento seguido no es el adecuado y que la cuestión planteada quedaría reducida a determinar si esa reducción de jornada, si esa modificación del contrato es ajustada o no a derecho, si concurren circunstancias técnicas y organizativas que la avalen y si la trabajadora puede pedir la rescisión total y no parcial de su contrato con base en los preceptos citados o en el art. 50 del E.T . de forma definitiva o temporal, conforme a los artículos 41 y 47-2 del Estatuto de los Trabajadores"

Y en el presente supuesto, incluso, ya hay sentencia firme, tal y como hemos expuesto, que considera adecuada a derecho la reducción de jornada del actor, que está marcada por el contrato de adjudicación de la nueva empresa con la Administración Autonómica, y la saliente, del propio modo, no adoptó medida alguna frente al trabajador que no fuera, como razona el órgano de instancia, la consecuencia de cumplir con lo establecido en el Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad y el pliego de condiciones de la contrata.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado y confirmada la decisión de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS, el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Justiniano contra la Sentencia de fecha 5 de Noviembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de CÁCERES , en sus autos nº 37/14 seguidos a instancia del recurrente frente a SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD S.L., por Despido, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 012815., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.