Sentencia Social Nº 191/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 650/2015 de 17 de Marzo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34001360
251658240
NIG: 28.079.00.4-2014/0006391
Procedimiento Recurso de Suplicación 650/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Seguridad social 176/2014
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 191/2016-CB
Ilmos. Sres
D. /Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
D. /Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a dieciocho de marzo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 650/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. ALEJANDRO JOSE
DOMINGUEZ GONZALEZ en nombre y representación de D. /Dña. Alejandro , contra la sentencia de
fecha 13/05/2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 176/2014, seguidos a instancia de D. /Dña. Alejandro frente a INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por
Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE IGNACIO DE
ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO .- La parte actora don Alejandro nació el día NUM000 de 1.962 y se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 estando de alta en el Régimen General siendo su profesión habitual la de administrativa.



SEGUNDO .- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el INSS mediante resolución de fecha 12 de noviembre de 2.013 (fecha de salida) basada en dictamen propuesta del EVI de 7 de noviembre de 2.013, denegaba declarar la situación de invalidez permanente.



TERCERO .- Padecía la parte actora a la fecha del dictamen propuesta del EVI (7 de noviembre de 2.013) con número de expediente 28/2013/575558/05: hipoacusia neurosensorial moderada bilateral, lumbalgia, espondiloartrosis con estenosis foraminal L3 a S1, colon espástico, diverticulosis de colon y dispepsia.



CUARTO.- El informe médico de síntesis de 23 de octubre de 2.013 (folio 37) señala en el apartado de otorrinolaringología que se recomendó audífono en julio de 2.013, todavía pendiente de adquisición, resto de patologías en incapacidad temporal en reagudizaciones (folio 41). Destaca en el apartado de 'afectación actual' que " En consulta de Instituto Nacional de la Seguridad Social es posible mantener una conversación con él sin elevar el tono de voz".

En el mismo informe se establece una agudeza de 45 decibelios y superior en función del rango de frecuencia, llegando hasta 60 decibelios, todo ello sin audífono.



SEXTO.- Contra la resolución anterior se formuló reclamación previa que resultó desestimada a medio de resolución de 15 de enero de 2.014.

SÉPTIMO.- La base reguladora a efectos de cálculo de prestaciones asciende a 1.314,12 euros, existiendo conformidad sobre este extremo.

OCTAVO.- En los criterios de aptitud establecidos en el apartado II del Anexo del RD 2487/1.998 de 20 de noviembre de 1.998 establece respecto de la capacidad auditiva que se admite la aptitud con una agudeza auditiva igual o superior al 45% con audífono. '

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR la demanda sobre INCAPACIDAD PERMANENTE formulada por don Alejandro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Tesorería General de la Seguridad Social a las que se absuelve de todos los pedimentos formulados de contrario.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Alejandro , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 29/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 8 de marzo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la actora en la que solicitaba que se declarara que estaba en situación incapacidad permanente total, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO.- Mediante los seis primeros motivos del recurso formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicos, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Por lo que se refiere al ordinal primero pretende el recurrente que se recoja que la profesión del trabajador es la de vigilante de seguridad y no la de administrativo lo que basa en los documentos que obran a los folios 37 y 42 de autos.

Se accede a esta pretensión, pues así lo refleja el informe del médico de síntesis y el dictamen propuesta del INSS .

En cuanto al segundo párrafo del ordinal cuarto pretende que se sustituya por el siguiente texto ' En el mismo informe se establece según audiometría realizada en julio de 2013 las siguientes mediciones: OD 45 db a 5000, 65 db a 1000 y 2000, 60 db a 4000. OI: 50 db a 5000, 65 db a 1000. 55 db a 2000, 60 db a 4000', lo que basa en el informe del médico de síntesis.

Se accede a esa pretensión, pues el párrafo que pretende eliminar y sustituir no figura en esos términos en el informe del médico de síntesis, que es al que se refiera el texto del ordinal.

Por lo que se refiere a la adición de dos nuevos ordinales en los siguientes términos el primero: ' Según el informe del Hospital Nuestra Señora de América de fecha 14-05-14, padece hipoacusia neurosensorial bilateral moderada en el oído derecho y moderada severa en el oído izquierdo, presentando una pérdida binaural del 60,2% y el otro con el siguiente texto: concretamente el ordinal sexto para que se redacte en los siguientes términos: ' Según informe del Hospital Universitario Infanta Sofia de 1-07-14, la perdida monoaural del oído derecho es del 58%, la pérdida del oído izquierdo es del 75% resultando la pérdida binaural del 60,9%' lo que basa en los correspondientes informes médicos.

Se accede a ambas pretensiones pues los valores de ambas audiometrías son similares y en el relato fáctico figura una valoración de la pérdida de capacidad auditiva del actor, pero no su porcentaje y no existen datos para considerar que tales extremos sean contradictorios con el informe del EVI.

La redacción que propugna para el tercero de los ordinales que pretende que se incorpore al relato fáctico es la que sigue: ' Con fecha 10-04-14, el Servicio de Prevención Cesa Prevención, le declaró no apto para su profesión dada la hipoacusia bilateral que padece', lo que basa en los documentos que obran a los folios 98 a 101 de autos.

Se accede a esta pretensión, pues así figura en el referido informe.

Finalmente, y por lo que se refiere al último ordinal que se pretende incorporar al relato fáctico con la siguiente redacción: ' Consta al folio 103 reconocimiento psicotécnico elaborado por el centro médico San Sebastián de los Reyes con el resultado de NO APTO para mantener la habilitación y prestar servicios de seguridad privada de conformidad con el Real Decreto 2487/ 98 de 20 de noviembre', lo que basa en los documentos que obran al folio 103 de autos.

También se accede a la referida pretensión por figurar el mismo en esos términos.



TERCERO.- El último motivo del recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por sostener en síntesis que se encuentra en situación de incapacidad permanente total que se configura como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

Para resolver la cuestión que se suscita debemos partir de que el actor padece tal y como refleja el relato fáctico: 'hipoacusia neurosensorial moderada bilateral, lumbalgia, espondiloartrosis con estenosis foraminal L3 a S1, colon espástico, diverticulosis de colon y dispepsia.', lo que ha supuesto que 'Con fecha 10-04-14, el Servicio de Prevención Cesa Prevención, le declaró no apto para su profesión dada la hipoacusia bilateral que padece ' y que tal y como ' Consta al folio 103 reconocimiento psicotécnico elaborado por el centro médico San Sebastián de los Reyes con el resultado de NO APTO para mantener la habilitación y prestar servicios de seguridad privada de conformidad con el Real Decreto 2487/ 98 de 20 de noviembre ' y como el referido Real Decreto exige en su artículo 2 para la habilitación de los vigilantes de seguridad -pudiendo proseguir la prestación de los servicios- acreditar las aptitudes psicofísicas necesaria para el ejercicio de sus funciones y en el supuesto de autos el actor ha sido declarado no apto por el resultado de las pruebas audiométricas entendemos que no puede desempeñar las tareas propias de su profesión que exigen una agudeza auditiva superior a la que figura en cualquiera de las pruebas que se le han realizado y figuran en los dos ordinales noveno y décimo incorporados al relato fáctico, por lo que estimamos el recurso y declaramos al actor en situación de incapacidad permanente total.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Alejandro , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de los de Madrid, dictada en los autos 176/2014, seguidos a instancia del recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en su consecuencia revocamos la citada resolución y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55% de la base reguladora de 1.314,12 euros mensuales, con las mejoras y revalorizaciones correspondientes y efectos económicos de 11 de noviembre de 2.013. Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODOS DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 35; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente: Clave entidad 0049 Clave sucursal 3569 D. C.

92 Número de cuenta 0005001274 I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.