Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
PALENCIA
SENTENCIA: 00191/2019
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/MENÉNDEZ PELAYO Nº 2 2ª PLANTA
Tfno:979/16-87-32
Fax:979-722904
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: MQR
NIG:34120 44 4 2019 0000186
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000089 /2019
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Gema
ABOGADO/A:ANA MARÍA PEREZ ASENSIO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:VALLESALUD HERMIDA, S.L.
ABOGADO/A:AMADOR MEDIAVILLA FERNÁNDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En la ciudad de Palencia, a tres de julio de dos mil diecinueve.
María José Pérez Sevillano, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Social nº 2 de Palencia, tras haber visto los presentes autos sobre reclamación por despido, seguidos con el número 89/19, en los que ha sido parte, como demandante, DOÑA Gema , que comparece representada por la Letrada Sr. Pérez Asensio y como demandada la empresa VALLESALUD HERMIDA S.L., que comparece representada por el Letrado Sr. Mediavilla Fernández,
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 191/2019
Antecedentes
PRIMERO.-El 5/03/2019, por DOÑA Gema se presentó demanda contra la empresa VALLESALUD HERMIDA S.L., en la que, en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideraba de aplicación, solicitaba se dictara sentencia por la que declare la nulidad, o subsidiariamente, la improcedencia del despido, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se convocó a las partes a la celebración de vista, señalándose para ello la audiencia del día 20/06/19.
TERCERO.-Llegado el día señalado, a la vista comparecieron ambas partes, las cuales alegaron lo que a su derecho convino. Practicados los medios de prueba que fueron admitidos, y formuladas las conclusiones, quedaron los autos vistos para sentencia.
Hechos
PRIMERO.- La actora, DOÑA Gema , con NIE NUM000 ha venido prestando servicios laborales para la empresa VALLESALUD HERMIDA S.L., desde el 14/08/18, con la categoría profesional de limpiadora y percibiendo un salario bruto mensual de 735,06 euros, incluida prorrata de pagas extras.
SEGUNDO.- El contrato que unía a las partes era un contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores que establecía una jornada a tiempo parcial, jornada de 25 horas semanales y fijaba, en su cláusula Cuarta, una duración indefinida, con un período de prueba de un año.
TERCERO.- El 22/01/19 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, con el diagnóstico de 'catarro de vías altas', del que fue dada de alta el 25/01/19.
CUARTO.- El 24/01/19 VALLESALUD HERMIDA S.L. llamó a la trabajadora a fin de que acudiera a las oficinas de la empresa. La empresa le exhibió un documento de finiquito y de extinción de la relación laboral por no superación del período de prueba que la trabajadora se negó a firmar.
QUINTO.- El 22/01/19 la empresa demandada dio de baja a la trabajadora en la Seguridad Social, por causa: 'Baja en período de prueba'.
SEXTO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.
SÉPTIMO.- El 13/02/19 se interpuso papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el acto de conciliación el día 27/02/19 resultando el mismo intentado sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Al objeto de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se declara que los hechos probados se han deducido de la prueba documental, aportada por las partes, en el sentido que se valorará en los fundamentos jurídicos siguientes.
SEGUNDO.-Impugna la parte actora la decisión empresarial de resolver su contrato con fecha de efectos de 22/01/19, asegurando que la misma ha sido objeto de un despido nulo o subsidiariamente improcedente. Se señala por la trabajadora que: 'no existe notificación alguna a la demandante de las razones que han justificado la extinción de su contrato de trabajo; se ha causado grave indefensión a la demandante, y consideramos que la causa real de la extinción es que la trabajadora fue dada de baja médica'. La empresa demandada mantiene que la extinción obedece a la no superación del período de prueba establecido en el contrato, que la comunicación de la extinción no exige ninguna formalidad, y subsidiariamente, mantiene que no se acredita causa alguna de nulidad del presunto despido.
TERCERO.- El artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores establece que:
1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.
En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.
El empresario y trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.
Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.
3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.
Por su parte, el artículo 4.3. de la Ley 3/2012, de 6 de julio , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que regula el contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores establece que:el régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo indefinido, con la única excepción de la duración del periodo de prueba a que se refiere el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , que será de un año en todo caso. No podrá establecerse un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.
El principio de libre resolución durante el período de prueba supone que existe libertad de desistimiento durante el mismo, sin exigencia de comunicación por escrito (sentencia TSJ Castilla y León 19/10/17 o Cataluña 6/10/2010 ) y siempre que no se produzca vulneración de derechos fundamentales, fraude de ley o abuso de derecho. Así se establece, entre otras, en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2012 :
'El núcleo de la regulación del período de prueba del contrato de trabajo es, como han advertido tanto la sentencia recurrida como la sentencia de contraste, la facultad de 'desistimiento' de la relación laboral atribuida durante su transcurso tanto al empresario como al trabajador ('cualquiera de las partes') ( art. 14.2 ET Legislación citadaET art. 14.2Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. ), facultad que se ejercita en principio libremente y sin preaviso. Esta regulación especial de la extinción del contrato de trabajo en período de prueba es de aplicación solamente cuando hubiera sido acordada como pacto 'escrito' en el momento de la celebración del contrato ( art. 14.1 ETLegislación citadaET art. 14.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.). La libertad de desistimiento durante el período de prueba supone que ni el empresario ni el trabajador tienen, en principio, que especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante una forma preestablecida. Basta la mera manifestación de la voluntad de dar por terminada la relación contractual con sujeción 'a los límites de duración' previstos en el pacto de prueba ( art. 14.1 ETLegislación citadaET art. 14.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.), duración máxima cuyo cómputo puede interrumpirse 'siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes' ( art. 14.3 ETLegislación citadaET art. 14.3Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.).
La finalidad o razón de ser del instituto del período de prueba del contrato de trabajo es facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y de la adaptación del trabajador al trabajo contratado. En términos de gestión de recursos humanos, la función institucional del período de prueba podría formularse así: en lugar o además de la información adquirida por el empresario y el trabajador en los tratos preliminares a la iniciación de la relación laboral, las partes de la relación individual de trabajo pueden disponer, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 ET , de un plazo o margen temporal para comprobar sobre el terreno que el contrato concertado satisface sus intereses respectivos. Mediante esta comprobación en el curso de la relación de trabajo se ahorran los 'costes de transacción' (de tiempo, de esfuerzo y de dinero) que pudiera comportar una comprobación o verificación exhaustiva o completa antes de su conclusión. A tal efecto, durante el período o plazo de prueba, cuyo pacto cabe incardinar genéricamente entre 'las causas (de extinción) consignadas válidamente en el contrato' ( art. 49.1.b) ETLegislación citadaET art. 49.1.bReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. ), no rigen las reglas comunes del despido o de la dimisión del trabajador; ni se exige 'carta de despido' ( art. 55.1 ETLegislación citadaET art. 55.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.), ni el empresario ha de expresar o acreditar las causas que motivan su decisión ( art. 55.4 ETLegislación citadaET art. 55.4Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.), ni tampoco el trabajador se encuentra vinculado por un deber de preaviso ( art. 49.1.d) ETLegislación citadaET art. 49.1.dReal Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. ).
Ahora bien, la libertad de desistimiento reconocida al empresario no es 'omnímoda', sino que tiene ciertos límites, apuntados en la ley y que se ha encargado de concretar la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Por un lado, 'el empresario y el trabajador están respectivamente obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba' ( art. 14.1 ETLegislación citadaET art. 14.1Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. ); lo que significa que, salvo imposibilidad, el desistimiento no puede producirse sin que haya tenido lugar la comprobación sobre el terreno de que el mantenimiento de la relación de trabajo no conviene a los intereses de una u otra parte del contrato. Por otro lado, la decisión de desistimiento no debe comportar una discriminación o lesión de derechos fundamentales.
En este sentido, la doctrina constitucional ha declarado reiteradamente ( STC 94/1984Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 16-10-1984 ( STC 94/1984 ), STC 166/1988Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 26-09-1988 ( STC 166/1988 ), STC 17/2007Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 12-02-2007 ( STC 17/2007 )) que se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrario los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir 'resultados inconstitucionales', como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral durante el período de prueba es libre, salvo que 'la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 CE Legislación citadaCE art. 14 o vulnere cualquier otro derecho fundamental' (entre otras, STS 2-4-2007, rcud 5013/2005Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 02-04-2007 (rec. 5013/2005 ); STS 12-12-2008, rcud 3925/2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 4 ª, 12-12-2008 (rec. 3925/2007 ); STS 6-2-2009, rcud 665/2008Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 06-02-2009 (rec. 665/2008 ); STS 14-5-2009, rcud 1097/2008 , STS 23- 11-2009, rcud 3441/2008 )'.
CUARTO.- En el supuesto de autos consta incorporado el contrato de trabajo indefinido que vincula a las mismas, celebrado al amparo del art. 4 de la Ley 3/12 , de apoyo a los emprendedores y efectivamente se pacta en él un período de prueba de un año, cuya legalidad ha sido ya declarada por el Tribunal Constitucional y no se cuestiona.
La jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones para considerar que la enfermedad no constituye factor de discriminación, y que el derecho a la protección de la salud - no asimilable al derecho a la vida y a la integridad física - no es un derecho fundamental cuya vulneración justifique la declaración de nulidad del despido sino un principio rector de la política social y económica, y que como tal puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las Leyes que lo desarrollen ( art. 53.3 CE ), pero no puede ser objeto de la tutela extraordinaria que para determinados derechos fundamentales otorga la Ley . Así, la sentencia de 22 de septiembre de 2008 , establecía que:
'Para esta Sala, a los efectos de la calificación del despido la enfermedad no constituye factor de discriminación, aunque lo sea de trato ilegal, por lo que la decisión extintiva por aquella causa integra despido improcedente y no nulo. En efecto, reiterando precedentes relativos al llamado despido 'fraudulento' [ SSTS 02/11/93 -rcud 3669/92 -; 19/01/94 -rcud 3400/92 -; 23/05/96 -rcud 2369/95 -; 30/12/97 -rcud 1649/97 -], se afirma que '... la calificación de despido improcedente es la que resulta aplicable..., cuando no se está en ninguno de los supuestos del artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ...'. En la afirmación contraria '... se confunden dos principios constitucionales -el principio de igualdad de trato y la tutela antidiscriminatoria- que tienen un distinto alcance ... [y] la referencia del inciso final del artículo 14 de la Constitución no puede interpretarse en el sentido de que comprenda cualquier tipo de condición o de circunstancia, pues en ese caso la prohibición de discriminación se confundiría con el principio de igualdad de trato afirmado de forma absoluta. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación ..., es ... que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento ..., porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. La enfermedad , ... desde una perspectiva estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, ... no es un factor discriminatorio en el sentido estricto ..., aunque pudiera serlo en otras circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación ... Tampoco resulta aquí aplicable la garantía del artículo 4.2.c).2º del Estatuto de los Trabajadores , porque ni consta que el actor haya sido declarado minusválido, ni el despido se ha producido en atención a una minusvalía sin repercusión en la aptitud para el trabajo, sino en atención a los períodos de baja en el trabajo y la consiguiente pérdida para la empresa de interés productivo en el trabajador' '( SSTS 29/01/01 -rec. 1566/00 -; 23/09/02 -rec. 449/02 -; 12/07/04 -rec. 4646/02 -; 23/05/05 - rec. 2639/04 -).
Con tal doctrina, diferenciando el principio de igualdad y la proscripción de la discriminación, la Sala no hace sino seguir el criterio reiteradamente expuesto por el Tribunal Constitucional ( SSTC 128/1987 , de 16/Julio, FJ 5 ; 207/1987, de 22/Diciembre, FJ 2 ; 166/1988, de 26/Septiembre, FJ 2 ; 145/1991, de 1/Julio, FJ 2 ; 147/1995, de 16/Octubre, FJ 2 ; 126/1997, de 3/Julio, FJ 8 ; 17/2003, de 30/Enero, FJ 3 ; 41/2006, de 13/Febrero, FJ 3 ; 154/2006, de 22/Mayo, FJ 4 ; 214/2006, de 3/Julio, FJ 2 ; 342/06, de 11/Diciembre , FJ 3, de 3/2007, de 15/Enero, FJ 2 , y la muy reciente 62/2008, de 26 de mayo de 2008 , y FJ 5 y 6).
2.- Tampoco está de más recordar -a pesar de haberse reproducido con todo detalle en la decisión recurrida- que la STJCE 11/07/06 [Asunto Chacón Navas ], contiene una serie de decisivas afirmaciones en orden a la materia de que estamos tratando. Más en concreto, resuelve su parte dispositiva que:
'1º. Una persona que haya sido despedida por su empresario exclusivamente a causa de una enfermedad no está incluida en el marco general establecido por la Directiva 2000/78 / CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000 , relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, para luchar contra la discriminación por motivos de discapacidad.
2º. La prohibición, en materia de despido, de la discriminación por motivos de discapacidad, recogida en los artículos 2, apartado 1 , y 3, apartado 1, letra c), de la Directiva 2000/78 , se opone a un despido por motivos de discapacidad que, habida cuenta de la obligación de realizar los ajustes razonables para las personas con discapacidad, no se justifique por el hecho de que la persona en cuestión no sea competente o no esté capacitada o disponible para desempeñar las tareas fundamentales del puesto de que se trate.
3º. La enfermedad en cuanto tal no puede considerarse un motivo que venga a añadirse a aquellos otros motivos en relación con los cuales la Directiva 2000/78 prohíbe toda discriminación'.
Y explicativamente se indica en la misma resolución [ ordinal 44] que 'al utilizar en el artículo 1 de la mencionada Directiva el concepto de 'discapacidad', el legislador escogió deliberadamente un término que difiere del de 'enfermedad '. Así pues, es preciso excluir la equiparación pura y simple de ambos conceptos'; añadiendo [ordinal 46] que 'La Directiva 2000/78 no contiene indicación alguna que sugiera que los trabajadores se encuentran protegidos en virtud de la prohibición de discriminación por motivos de discapacidad tan pronto como aparezca cualquier enfermedad '.
Criterio acogido por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) en sentencias como la de 10 de junio de 2015 , la de 8 de enero de 2015 o la de 3 de marzo de 2016 , cuya argumentación jurídica transcribimos parcialmente:
'Abordado la calificación del despido por enfermedad, recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 27 de enero de 2009, rec. 602/2008 que '...la primera sentencia sobre despido por enfermedad es, en casación para unificación de doctrina, es la de fecha 29 de febrero de 2.001 (rec. 1566/2000 ), a la que han seguido STS 23-9-2003 (rec. 449/2002 ), STS 12-7-2004 (rec. 4646/2002 ) y la propia STS 23-5-2005 hoy invocada como contraste. En todas estas resoluciones se ha llegado invariablemente a la conclusión de que en aquellos supuestos, como los enjuiciados, en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET - (' faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes', que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.
A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente ( STS 29-2-2001 , citada) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado ' despido fraudulento'- no justifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido vigente de 1995, el art. 108.2 LPL 'enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo', y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese. Esta línea jurisprudencial sobre la carencia de 'apoyo o refrendo legal' de la nulidad del despido fraudulento se inicia en STS 2-11- 1993 (rec. 3669/1992 ), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992 ), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995 ) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997 ). 'Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia' del despido, y no la de nulidad del mismo....'
Más recientemente, la jurisprudencia comunitaria (STJUE de 1 de diciembre de 2016), ha precisado que una situación de incapacidad temporal de 'duración incierta' no significa por sí sola que la limitación de la capacidad sea 'duradera' en el sentido de la Directiva 2000/78 y, que por tanto pueda por si sola determinar la nulidad del despido, sino que habrá que atender, como un indicio de la misma, al hecho de que en la fecha que se adopta el cese discriminatorio, la incapacidad del interesado no presente una perspectiva bien delimitada en cuanto a su finalización a corto plazo o el que dicha incapacidad pueda prolongarse significativamente antes del restablecimiento del trabajador. Para comprobar el carácter duradero de la enfermedad, el propio TJUE, propone a los órganos judiciales que tengan en cuenta 'todos los elementos objetivos de que dispongan, en particular, en documentos y certificados relativos al estado de dicha persona, redactados de los conocimientos y datos médicos y científicos actuales.'
Por otra parte, la sentencia de la Sala del TSJ de Castilla y León de 3 de marzo de 2016 alude a la posible legalidad de la extinción por no superación del período de prueba rechazando la aplicación de la doctrina del abuso del derecho y fraude de ley por el solo hecho de que el trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal, argumentando lo siguiente:
'(...) se exceptúan de la regla general de libre resolución del contrario los supuestos de cese durante el período de prueba que puedan producir 'resultados inconstitucionales', como lo sería la discriminación en el empleo de una mujer embarazada tratada en dichas sentencias. A la misma conclusión ha llegado, como no podía ser de otra manera, la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, la cual ha declarado también en varias resoluciones que la facultad de desistimiento o rescisión unilateral durante el período de prueba es libre, salvo que 'la decisión esté motivada por razón discriminatoria que viole el artículo 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental' (entre otras, STS 2-4-2007, rcud 5013/2005 ; STS 12-12-2008, rcud 3925/2007 ; STS 6-2-2009, rcud 665/2008 ; STS 14-5-2009, rcud 1097/2008 ; STS 23-11-2009, rcud 3441/2008 )...'.
Es más, la propia Sentencia del Alto Tribunal, examinando un supuesto de desistimiento empresarial tras el accidente de trabajo de un operario, vino a concluir que '... no constituye de entrada discriminación del trabajador ni vulneración de sus derechos fundamentales. Tanto esta Sala de lo Social como el propio Tribunal Constitucional han declarado en numerosas ocasiones que la mera enfermedad ni figura entre los factores de discriminación enunciados en el artículo 14 CE , ni puede ser incluida tampoco en la cláusula final genérica de dicho artículo (' cualquier otra condición o circunstancia personal o social' ), limitada a aquellos otros posibles factores discriminatorios que hayan comportado o puedan comportar marginación social para un determinado grupo de personas (entre otras, STS 29-1-2001, rec. 1566/2000 y STS 11-12-2007, rec. 4355/2006 ). No parece dudoso que la misma conclusión ha de imponerse respecto de las dolencias (o enfermedades en sentido amplio) que tienen su origen en lesiones derivadas de accidente de trabajo, y que hayan dado lugar a una situación de incapacidad temporal.
Una argumentación un poco más larga requiere el rechazo de la aplicación de la doctrina sobre el fraude de ley y el abuso de derecho a nuestro supuesto litigioso. Como vimos, éste ha sido el sustento que ha procurado a su decisión la sentencia de contraste. Pero una consideración atenta de la realidad social de la gestión empresarial obliga a descartar tal calificación para la conducta del empresario (y la afirmación valdría también mutatis mutandis para el trabajador) que haya decidido rescindir la relación de trabajo por incapacidad temporal derivada de enfermedad o accidente.
En verdad, el empresario que adopta tal decisión lo hace atendiendo a una contingencia sobrevenida en la organización del trabajo en la empresa que puede proporcionar una explicación razonable a su comportamiento desde el punto de vista de la gestión de los recursos humanos de la empresa. La explicación es la siguiente: la contingencia de la baja del trabajador en período de prueba puede obligar al empresario, y así sucederá a menudo, a la contratación para la cobertura del puesto de trabajo de otro trabajador, el cual tendría también una legítima expectativa de continuidad de su relación de trabajo.
A ello hay que añadir que la baja del trabajador en período de prueba produce normalmente el efecto de forzar al empresario (salvo el supuesto de acuerdo de interrupción del cómputo del plazo de prueba, que no se ha dado en el caso) a adoptar una decisión sobre la continuación o la extinción del contrato de trabajo del trabajador accidentado. Pues bien, si decide la extinción, en ejercicio de su facultad de desistimiento, deberá hacerlo, como lo han hecho los empresarios en los litigios de las sentencias comparadas, de manera inmediata o casi inmediata; en cualquier caso, antes de que transcurra el plazo de prueba acordado.
Parece evidente que la calificación de fraude de ley o abuso de derecho de la conducta empresarial enjuiciada no es sostenible a la luz de las consideraciones precedentes de gestión empresarial. Y lo mismo cabe decir de la omisión de la obligación de realizar las experiencias que constituyen el objeto del período de prueba; omisión que, en casos como los de las sentencias comparadas, se ha debido a la imposibilidad material de su realización por la situación de incapacidad temporal del trabajador, una situación de infortunio que no se deriva de incumplimientos de las partes del contrato de trabajo, pero que, en última instancia, constituye una vicisitud del contrato de trabajo por causa inherente o atinente a la persona del trabajador...'.
Doctrina reiterada en la reciente sentencia de 23/05/2019 que confirma una sentencia de este mismo Juzgado. Así pues, aplicando dicha doctrina al supuesto de autos, el hecho de que la trabajadora se encontrara en situación de incapacidad temporal cuando el empresario hace uso de su derecho de desistimiento de forma casi inmediata al inicio de dicha situación no implica un abuso de derecho o fraude de ley.
De todo lo expuesto se infiere que no nos encontramos ante un supuesto de despido sino de extinción legal por la causa contractualmente pactada, por lo que la demanda debe ser desestimada.
SEXTO.- Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Suplicación de conformidad con lo prevenido en el artículo 191.3.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Vistos los preceptos legales citados de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Gema frente a la empresa VALLESALUD HERMIDA S.L, absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas en su contra.
Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación.
Así, por esta mi sentencia, juzgando en esta instancia, lo dispongo, mando y firmo:
