Sentencia Social Nº 1910/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1357/2006 de 03 de Julio de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 1357/2006

Sentencia Nº 1910/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a tres de julio de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por MUTUA IBERMUTUAMUR contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Eduardo sobre Invalidez siendo demandado MUTUA IBERMUTUAMUR, INSS, TGSS y EDIJOSE S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de abril de 2005 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "I-Que estimando la demanda en reclamación de invalidez interpuesta por D. Eduardo frente al INSS, TGSS; Ibermutuamur y "Edijose S.L", debo declarar que el actor se encuentra en situación de IPA derivada de accidente laboral con derecho al percibo de una prestación calculada al 100% de su base reguladora con fecha de efectos al 27.11.03.II- Condeno a la empresa demandada y por subrogación a la Mutua, así como subsidiariamente al INSS y TGSS, a estar y pasar por esta declaración y por sus consecuencias legales, así como a verificar el abono d elas oportunas prestaciones en la cuantía y limites legalmente previstos, sin perjuicio de las revalorizaciones y mejoras legalmente aplicables.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- D. Eduardo , nacida el 9.1.55 y domiciliada en Coin desempeña su actividad por cuenta de "Edijose S.L" ostentando categoría profesional de peón albañil y afiliada a la SS con el nº 29/628744 del Régimen General. Aquel tiene asegurados los riesgos derivados de accidente laboral con Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesiones de la SS nº 274.

2º).- La actora sufrió accidente laboral el 26.4.02 al recibir un golpe en la cabeza por un tablón desprendido del andamiaje. Permaneció de baja por enfermedad, accidente laboral, entre aquella fecha y el 26.11.03..

3º).- Por resolución de la Dirección provincial del INSS de 27.11.03 se declaró ala actora en situación de invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo con derecho al percibo de una prestación calculada al 55% de su base regular mensual de 870,46 € y fecha de efectos al 27.11.03. Ello previo informe médico de síntesis de 19.11.03 y propuesta de la EVI 25.11.03. Se le apreció: secuelas de TCE Conmoción cerebral. Fractua de mano y hematoma epidural.

4º).- Interpuestas reclamaciones previas el 30.12.03 y 7.1.04 fueron desestimada por nuevas resoluciones de la dirección Provincial del INSS de 5.3.04 y de la TGSS de 30.1.04.

5º).- La demanda jurisdiccional se interpuso el 20.2.04.

6º).- La actora padece en la actualidad: las lesiones recogidas en el hecho 3º. Mejora del trastorno adaptativo inicialmente apreciado, apreciándose retardo psicomotor para el inicio de actividades motoras e incluido el habla sin signos de cambio de personalidad ni de funciones intelectivas que no parecen responder a clinica psiquiátrica sino a secuelas de organicidad neurológica. Apatía y déficit de atención postraumático secundario.

7º).- Se une a los autos y se da aquí por reproducido en sus términos el informe emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y SS de fecha 31.3.04 .

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 15 de mayo de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. El actor, de 48 años de edad en el momento del hecho causante y peón albañil de profesión, tras sufrir un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la empresa codemandada, fue declarado afecto de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual por la Entidad Gestora en la vía administrativa, con responsabilidad en orden al pago de la prestación de la mutua cobertora del riesgo profesional. Agotada la vía previa, el actor interpone demanda solicitando que se modifique el grado de invalidez permanente, de manera que se declare que se encuentra en el de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, solicitud que es estimada por el Magistrado a quo por considerar que las dolencias y secuelas del interesado alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza la mutua mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea desestimada la demanda y se mantenga al actor en el grado de invalidez declarado por la Entidad Gestora.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la mutua recurrente la infracción del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , definidor del grado de incapacidad permanente absoluta. Aduce en su discurso, en síntesis, que los padecimientos que presenta el interesado, si bien le imposibilitan para la realización de su profesión de peón albañil, no alcanzan suficiente intensidad como para imposibilitarle para la normal realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Existe incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador no puede soportar el esfuerzo que supone la disciplina de cualquier trabajo sin que ello implique poner en grave riesgo su vida; o no puede realizar un quehacer asalariado -por sencillo que sea con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia (TS 14-4-86, RJ 1931; 21-1-88, RJ 33). Se califica, en fin, de absoluta la incapacidad que impide el desplazamiento del afectado, sin que obste, para tal calificación, la posibilidad de desarrollar actividades marginales (TS 14-5-90, RJ 4329; TSJ Cataluña 2-9-97, AS 3587).

Pues bien, presentando el actor, según se desprende del inalterado, por incombatido, relato fáctico de la sentencia de instancia trastorno adaptativo derivado del golpe sufrido en la cabeza con retardo psicomotor para el inicio de actividades motoras, incluida el habla, apatía, déficit de atención (todo ello como secuelas orgánicas neurológicas), de fijo que el interesado carece de aptitud física y psíquica residual como para afrontar con profesionalidad, rendimiento, responsabilidad y seguridad (para sí y sus compañeros) cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral, incluso las sedentarias, livianas o sencillas lo que conduce, al haberlo entendido así el Magistrado de instancia, a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mutua Ibermutuamur contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Málaga con fecha 27 de abril de 2.005 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de D. Eduardo contra el Instituto Nacional y la Tesoría General de la Seguridad Social, mutua Ibermutuamur y Edijose, S.L., confirmando la sentencia combatida.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 601,01 euros.

Se decreta la pérdida del depósito de 150,25 euros efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Empresa y a la Mutua demandada que en caso de recurrir habrán de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- Ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, si no lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Haciéndole saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiese efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.