Sentencia Social Nº 1911/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1436/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 1911/12

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a doce de Septiembre de dos mil doce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1436/12, interpuesto por ECOMED CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE GRANADA en fecha 31/01/12 en Autos núm. 957/11, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Micaela en reclamación sobre DESPIDO contra LINARES GARRIDO WAGEN S.L., SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZAS CASTOR, S.L., y ECOMED CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 31/01/12 , por la que previa desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario invocada por la empresa Ecomed Centro Especial de Empleo S.l. frente a la demanda de despido interpuesta por Doña Micaela contra las empresas Ecomed Centro Especial de Empleo S.L., Servicio de Mantenimiento y Limpieza Castor S.L. y Linares Garrido Wagen S.L. (LGWAGEN S:L), se hicieron los siguientes pronunciamientos:

1 º.- Desestimo la demanda respecto de las empresas Servicio de Mantenimiento y Limpieza Castor S.L. y Linares Garrido Wagen S.L. (LGWAGEN S:L), a las que absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.

2 º.- Estimo la demanda respecto de Ecomed Centro Especial de Empleo S.L. y declaro que la no subrogación como empresario de la trabajadora demandante, a raíz de hacerse cargo citada empresa del servicio de limpieza de las instalaciones de Lgwagen S.L constituyó un despido improcedente, condenando a citada empresa además de a estar y pasar por tal declaración, y en tanto que al día de la fecha no es posible opte la citada empresa por la readmisión de la trabajadora en el mismo puesto de trabajo y condiciones existentes al ser despedida, en tanto que Ecomed Centro Especial de Empleo S.l. dejo de prestar sus servicios en Lgwagen S.L. en 31.12.2011, con extinción de la relación laboral en esta fecha, indemnice a la trabajadora en la cantidad de mil ochocientos setenta y seis euros con cuarenta y cinco céntimos de euro (1.876,45€), mas otros 594,32€ por salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de esta resolución, cantidades a cuyo pago a la actora expresamente condeno a Ecomed Centro Especial de Empleo S.L

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º .-Con fecha 14 de abril de 2009 se suscribió entre Limpiezas Castor S.L. y y la empresa Linares Garrido Wagen S.L. un contrato de limpieza de las instalaciones de esta ultima en Carretera de Jaén Km. 122 Peligros (Gr).- La empresa de Limpieza Servicios de Mantenimiento y Limpieza Castor S.L., domiciliada en Carretera de Granada-Armilla s/n de Armilla (GR), destinó en 01 de mayo de 2009 a la trabajadora aquí demandante Doña Micaela , titular del D.N.I. num. NUM000 vecina de Pulianas (GR) C/ DIRECCION000 NUM001 a prestar sus servicios como limpiadora , entre otros centros de trabajo, a la empresa Linares Garrido Wagen S.L. domiciliada en Autovía Granada-Jaén Salida 121 ,C/ Melilla 2 Polígono Navegran Km. 122 de Peligros (GR), siendo su jornada de 21.75 horas semanales (Folio 61).- La relación entre las mercantiles citadas Limpiezas Castor S.l. y Lgwagen S.L. perduró hasta que en fecha 08 de agosto de 2011 se hizo cargo de la limpieza de las instalaciones de esta ultima la empresa Ecomed Centro especial de empleo S.L., C/ Morunos 14 de Murcia, suscribiendo el oportuno contrato.-

2º La empresa LIMPIEZAS Castor S.L. remitió a Ecomed en C/ Divina Pastora 7-9 de Granada carta de 25 de julio de 2011 del tenor literal siguiente :

Granada, 25 de Julio de 2011

Sres. Nuestros:

Siendo ustedes los nuevos adjudicatarios de la limpieza desde el día 01-08-2011 de las Instalaciones de LINARES GARRIDO 1NAGEN de Granada. pasarnos a relacionarles el personal que presta dicho servicio para su subrogación según el artículo 30 del convenio de Limpieza de Edificios y locales de Granada y Provincia

NOMBRE Micaela DOMICILIO: Cl DIRECCION000 , NUM001

POBLACIÓN: PULIANAS

TELE-FONO: NUM002

N° SE. SOCIAL: NUM003

D.N.I.: NUM000

ANTIGÜEDAD: 04-10-2004

JORNADA DE ERA l9AIO: (U l loras semana TIN) CONTRATO: Obra

FECHA VACACIONES: agosto del 01 al 30

Al mismo tiempo les entregamos toda la documentación del personal según articulo 30 convenía.

Sin otro particular, atentamente

Aparece en la fotocopia de citada carta que obra al folio 62 manuscrita la anotación: 'Recibí 28/julio/2011 y el sello de la empresa Ecomed en Granada.- Mediante Fax remitido en 04.08.2011 por Ecomed a Limpiezas Castor S.L.- se participaba a esta ultima:

Estimado sr/a

Mediante el presente escrito le informamos, que finalizado el contrato suscrito entre ustedes yla empresa LINARES GARRIDO WAGEN de Granada, siendo nosotros ECOMEL CENTRO ESPECIAL DE

EMPLEO, la nueva empresa adjudicataria de la limpieza yen mantenimiento de dichas instalaciones, indicando nuestros servicios el próximo día 8 de agosto.

Al respecto, le indico que los Centros Especiales do Empleo son aquellos cuyo objetivo principal es el de realizar un trabajo productivo, participando regularmente en las operaciones de mercado, y teniendo como finalidad asegurar un empleo remunerado y la prestación de servicios de ajuste personal y social que requieren sus trabajadores minusválidos . Por ello requieren que su plantilla esté conformada en un 70% con personal que tenga reconocida una minusvalía igual o superior al 33'; a la vez que sea un medio de integración del mayor número de Minusválidos al régimen de trabajo normal», siendo contratados al amparo del Real. Decreto 1368/1985, de 17 de julio , por el que se regula la relación laboral de carácter especial de los minusválidos que trabajen en los Centros Especiales de Empleo, ya reconocido en el articulo 2.1 rt) del ET que determina, entre otros extremos, en el articulo 6.1 que el objeto del contrato

es que el trabajo que realice el minusválido en los Centros Especiales de Empleo productivo y remunerado, adecuado a las características individuales, en orden a favorecer su adaptación personal y social, y facilitar., en su caso, su posterior integración laboral en el mercado ordinario de trabajo.

Por tanto siendo la empresa adjudicataria un centro especial de empleo, como ya ha reconocido la Jurisprudencia (STJ Valencia de fecha 26 de junio del 2003, núm. 2722) «no resulta obligatoria la subrogación por parte de estos centros, al no existir identidad en la actividad a desarrollar, estando su plantilla conformada por minusválidos en un 70% y respecto anal resto de los trabajadores no minusválidos, aceptar la subrogación alteraría los porcentajes establecidos, a más de indicar que las condiciones d estos trabajadores, a nivel formativo, exceden de las básicas que se poseen en una empresa ordinaria , y que para ser trabajador de uno de los centros especiales se exige que el trabajador tenga reconocida una minusvalía igual o superior al 33 por ciento y como consecuencia de la mismo, su capacidad de trabajo se encuentra disminuida, pues los minusválidos por no razón de la naturaleza de las consecuencias de sus minusvalías no puedan, provisional o definitivamente , ejercer una actividad laboral en las condiciones habituales , deberán ser empleados en centros Especiales de empleo, art. 41 de su norma reguladora, 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los Minusválidos. Por todo ello le informamos que no existiendo obligación de subrogación debe usted seguir manteniendo en alta y dar ocupación efectiva a los trabajadores destinados hasta la fecha en las instalaciones del centro de trabajo en cuestión, puesto que no existiendo obligación de subrogación, para el caso de no hacerlo responderá su empresa de las consecuencias laborales para con sus trabajadores. Quedamos a su disposición para cuentas aclaraciones precise.

3º.-La empresa Limpiezas Castor S.L. contestó en los siguientes términos :

Estimados Sres:

En relación a su negativa de subrogar a los trabajadores Dña. Micaela , limpiadora adscrita legalmente al centro de trabajo del que ustedes han sido adjudicatorios a partir del próximo 08/08/2011, LINARES GAREZI1:)0 WAGEN de Granada, le adjuntamos extracto del Recurso de Casación para Unificación de Doctrina 806/2010, del que posiblemente no sean ustedes conocedores.

El Tribunal Supremo, en Recurso de Casación para Unificación de Doctrina 806/201(:), por Despido, limpieza de edificio públicos y locales, subrogación de la nueva adjudicataria respecto a los trabajadores de la empresa saliente, con independencia de ser aquella centro especial de discapacitados, confirma la sentencia 4247/2009 del TSJC en la que se indica que 'la empresa que tiene naturaleza jurídica de centro especial de empleo, esta obligada a asumir lo establecido en el convenio colectivo de la actividad de limpieza de edificios y locales, al optar por concurrir libremente a la adjudicación de una contrata de limpieza que se rige anteriormente por esa normativa convencional, porque la anterior adjudicataria que viene a sustituir, ve encuentra comprendida dentro del ámbito funcional de ese convenio colectivo.

Estaríamos por tanto , ante un conflicto en la aplicación de normas pactadas que debe resolverse como impone el art. 3.3 del Estatuto de los Trabajadores , mediante la aplicación de lo que resulte mas favorable para el trabajador, que en este caso es la garantía en la estabilidad en el empleo, con la obligación de subrogación en la relación laboral que impone el convenio colectivo de limpieza de edificios y locales. De forma que no es el convenio de la empresa entrante en la contrata de limpieza el que debe regir las consecuencias del cambio de adjudicatario de la misma, sino el convenio colectivo de aplicación a la empresa saliente, que esas mayores garantías de los trabajadores.

Es obvio que en realidad no debería producirse nunca esta anómala situación, porque la lógica impone que ambas empresas pertenezcan al ámbito funcional del mismo convenio colectivo del sector, puesto que se trata de la misma actividad empresarial. Pero cuando pueda producirse la extraña situación que comporta la presencia de una empresa que pretende ampararse en un convenio colectivo distinto, aun concurriendo la misma actividad, tendrá que aplicarse esa 1101711a de conflicto del art. 3.3 del ET (1 favor de la estabilidad en el empleo de los trabajadores afectados.

Y no es obstáculo para llegar u esta conclusión el hecho de (lile el CEE no pueda incorporar a su plantilla a trabajadores que no tengan reconocida la condición legal de minusválidos, pues con independencia de que pueda 0 no constar este dato respecto (1 todas y cada una de las demandantes , queda siempre la opción por la no readmisióny extinción indemnizada de la relación laboral en el caso de que esta devenga jurídicamente imposible'

En todo caso, la jurisprudencia complementara el Ordenamiento Jurídico can la doctrina que, de modo reiterado, establezca cl TRIBUNAL SUPREMO de interpretar yaplicar la Ley. Las Sentencias emanadas de otros Tribunales Superiores gozan de la consideración de 'precedentes' y existe el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina. Por lo tanto, una Sentencia del de Valencia no crea Jurisprudencia.

En consecuencia, a pesar de ser ustedes un centro especial de. empleo, tienen la obligación de subrogar al trabajador adscrito al centro de trabajo LINARES GARRIDO WAGEN de Granada, respetando todos y cada uno de sus derechos adquiridos. En caso contrario, seran responsables de las consecuencias legales que comporten la no subrogación de dicho trabajador.

Quedando a su entera disposición para las aclaraciones que pudieran

4º.- La trabajadora aquí demandante tras disfrutar su periodo vacacional el 31 de agosto de 2011 al pretender incorporarse en su centro de trabajo en las dependencias de Linares Garrido Wagen SL. no fue admitida, indicándosele que otra empresa Ecomed Centro Especial de empleo se ocupaba de las tareas de limpieza .- Personada para reiniciar su relación en las sedes de las empresas demandadas, ni por Ecomed ni por Limpiezas Castor S.L. se admitió tal posibilidad, entendiendo Limpiezas Castor S.L. que la actora tenia que haber sido subrogada por la nueva empresa, y negando tal posibilidad Ecomed por tratarse de un centro especial de empleo.- Presentó la actora papeleta de demanda conciliatoria ante el CEMAC en 01.-09.2011, celebrándose el acto en 20 de septiembre de 2001 sin avenencia respecto a Limpiezas Castor y como intentado sin efecto respecto de Ecomed. En citado acto la parte demandante manifestó:

que se afirma y ratifica en el contenido de su papeleta de demanda, y aclara que cuando se incorporo el día 30/08/2011, tuvo conocimiento de que existía una nueva empresa llamada ECOMER CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO, la cual no la quiso subrogar en los derechos y obligaciones que tenia con su anterior empresa en su centro de trabajo LINARES GARRIDO WAGEN, centro para el que trabajaba antes con la empresa LIMPIEZAS CASTOR, S.L.

Concedida la palabra al representante de la demandada compareciente LIMPIEZAS CASTOR S.L., manifiesta: que la rechaza la demanda por improcedente, por cuanto de conformidad con lo establecido en el convenio del sector, la entidad ECOMER deberla de haberse subrogado en la trabajadora que estaba prestando sus servicios en el centro anteriormente mencionado, desde 04/10/2004.

5º.- La actora a los fines del despido que se enjuicia ostentaba una antigüedad en Limpiezas Castor S.L. desde el 04.10.2004, obrando en autos distintas hojas saláriales (Enero a julio de 2011), siendo su salario día para una jornada de 21,75 horas semanales de 16,99€ día, y para una jornada de 5 horas a la semana de 3,91€ día.

6º.- No consta en autos el numero de trabajadores con que cuentan las empresas demandadas, ni si la actora podía ostentar en las mismas cargo alguno sindical y/o de representación.-

7º.- Obra en autos copia del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de centros no hospitalarios para Granada y provincia años 1009 a 2012.

8º.- Con fecha 01.01.2011 (sic) Lgwagen solicitaba a Ecomed la baja en el servicio a fecha 1 de enero de 2012.- La nueva empresa que pasaba a prestar los servicios de limpieza era Servilimpsa.-

9º.- Por Propuesta de Resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía de 21 de enero de 2011 se propuso al Sr. Director Gral de Formación Profesional, Autónomos y Programas para el empleo Calificar el expediente de la entidad Ecomed Centro Especial de Empleo S.L. para su posterior inscripción de forma definitiva en el Registro General de Centros Especiales de Empleo de la unta de Andalucía, inscripción acordada en la resolución que obra en copia al folio 98 de las actuaciones.-

10.- Obra en autos copia del XIII Convenio Colectivo General de centros y servicios de Atención a personas con discapacidad.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ECOMED CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la instancia de fecha 31-01-2012 , frente a la demanda por despido improcedente formulada contra la empresa Linares Garrido Wagen SL, Limpiezas Castor SL y la empresa Ecomed Centro Especial de Empleo SL, previa desestimación de la excepción de Litisconsorico pasivo necesario, condena a la empresa Ecomed Centro Especial de Empleo SL, si bien, al no ser posible la readmisión, declara la extinción indemnizada de la relación laboral y absuelve a las empresas Linares Garrido Wagen SL y Limpiezas Castor SL.

SEGUNDO.- Frente a dicho pronunciamiento la indicada empresa ECOMED CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SL, formula Recurso de Suplicación, oponiéndose la empresa Linares Garrido Wagen SL.

Dicha recurrente, articula un solo motivo por la vía del apartado c) del artículo 191 LJS, como censura de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

Dicha parte con carácter previo, aclara que la Sentencia impugnada desestimo la excepción de falta de litisconsorico pasivo necesario, así alegada en el acto del juicio oral, por dicha parte, al no haber sido traída a los autos la empresa SERVILIMPSA, al ser la empresa que a partir del 1 de enero del 2012, paso a prestar los servicios de limpieza en la empresa Linares Garrido Wagen SL. Aduciéndose que frente al pronunciamiento judicial de ser muy posterior la intervención de aquella empresa a la fecha del despido, se aduce, por la recurrente, que durante la tramitación del procedimiento la empresa Linares Garrido Wagen SL, solicito de la empresa hoy recurrente la baja en el servicio que venia prestando, aduciéndose que aquella empresa no citada a juicio, no es ajena a los presentes hechos, y que como reconoce la Sentencia, a la empresa recurrente, le resulta imposible la readmisión de la trabajadora en el mismo puesto de trabajo, toda vez que Ecomed Centro Especial de Empleo SL no continua prestando servicios en Linares Garrido Wagen SL., concluyendo con la afirmación, de que presta servicios la nueva empresa SERVILIMPSA.

La aclaración, no puede tener favorable acogida, sin perjuicio de que la Sala puede examinar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al ser una excepción que tiene naturaleza de orden público procesal.

A los efectos que se expone por la recurrente, se debe aclarar:

1º. La trabajadora demandante con una antigüedad desde el 4-10-2004, venia prestando sus servicios por cuenta de la empresa Limpieza Castor SL.

2º. La empresa LIMPIEZA CASTOR SL, con fecha 14-04-2009 suscribió contrato de limpieza de las instalaciones de la empresa LINARES GARRIDO WAGEN SL, sito en Granada, siendo de aplicación el convenio colectivo de edificios y locales de centros no hospitalarios para Granada y provincia años 2009-2012.

3º. La indicada demandante, paso a prestar sus servicios de limpieza, a partir del día 1-05-2009, entre otras, para la empresa Linares Garrido Wagen SL, con una jornada de 21'75 horas semanales, con un salario de 16'99€ al día, y para una jornada de 5 horas a la semana, el salario sería de 3'91€ al día.

4º. Limpiezas Castor ceso en la limpieza de aquella empresa, al hacerse cargo de la misma, con fecha 8-08-2011, la empresa hoy recurrente ECOMED CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SL.

5º. ECOMED CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SL, ceso en la limpieza de aquella empresa, con fecha 31-12-2011, al hacerse cargo de la misma, la empresa SERVILIMPSA, con fecha 1-01-2012.

6º Limpiezas Castor SL, remitió a Ecomed, C/ Divina Pastora nº 7-9, Granada, carta de fecha 25-07-2011, donde le indicaba que al ser adjudicatario del servicio de limpieza de la empresa Linares Garrido Inagen, le proporcionaban los datos de la trabajadora en la que debían subrogarse, por aplicación del artículo 30 del Convenio de Limpieza de Edificios y locales de Granada y Provincia. Tras ser recepcionada con fecha 28-07-2011, Ecomed, mediante Fax de fecha 4-08-2011 con motivo de ser un centro especial de empleo, se oponía a la subrogación, por los motivos que se exponen en el fundamento segundo de la Sentencia impugnada. Contestando Limpiezas Castor, invocando la STS Unif. Doct. 21-10-2010 Rec 806/2010 .

7º. La demandante, tras disfrutar de sus vacaciones, el día 31-08-2011, pretendió incorporarse a su centro de trabajo en las dependencias de la empresa Linares Garrido Inagen, lo que le fue impedido por la empresa ECOMED CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO SL. A continuación, igualmente le resulto impedido por la empresa Limpiezas Castor SL.

8º. No constan en los hechos probados de la Sentencia impugnada, el número de trabajadores de las empresas demandadas.

Formalmente la recurrente, no invoca infracción de precepto alguno que ampare su indicada aclaración.

La empresa recurrente, desde el 31-08-2011 que debía haberse subrogado en la trabajadora demandante, hasta el 31-12- 2011, que cesa en la prestación de sus servicios en el Centro de trabajo sito en la empresa Linares Garrido Inagen, trascurren cuatro meses, sin que se subrogase en aquella trabajadora. Por lo que dicha empresa, es la única que debe asumir las consecuencias de sus actos, según los argumentos que con motivo de la censura jurídica se aplican. Ya que al no ser empleada en el centro de trabajo por la hoy recurrente, durante los cuatro meses que duro la contrata, difícilmente puede subrogarse otra empresa en aquella trabajadora, a la que le fue negado ab initio, su centro de trabajo, quedando constituida la relación jurídica procesal, al tiempo del despido, hecho material del que deriva aquella consecuencia procesal.

De seguirse el criterio de la recurrente, debiera ser llamada la empresa que tras Servilimpsa, se haya adjudicado la contrata, entrando con ello en una indefinida espiral de llamamientos.

TERCERO.- La parte recurrente, esgrime el apartado c) del artículo 191 LPL , no obstante, dada la fecha de la Sentencia, la norma invocada se estima que debe ser el artículo 193.c LJS, de conformidad con la D. Transitoria 2ª apartado Iº de la Ley 36/2011 , efectuando las siguientes alegaciones:

1º. En cuanto al fundamento segundo de la Sentencia impugnada, se aduce que la STS Sala 4ª de 21-10-2010 dictada en unificación de doctrina, Rec 806/2010 , no constituye jurisprudencia, por no ser reiterada, como preceptúa el artículo 1.6 CC .

2º.- Que con motivo de que el Gobierno no ha procedido a la revisión del Real Decreto 1368/1985, de 17 de julio, en el plazo de doce meses, según lo dispuesto en la D. Adicional 24ª de la Ley 35/20010 de 17 de septiembre, se afirma por el recurrente, que se esta en presencia de una laguna legal, y siendo aquella Disposición Adicional, posterior a la invocada Sentencia, es por lo que concluye afirmando que 'encontrándonos en una situación en la que no procede actuar hacia ningún sentido hasta que sea el Gobierno el que se pronuncie sobre controvertida cuestión'.

En relación a los anteriores dos argumentos, de conformidad con el Art. 1.6 CC la Jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, en materia de su competencia así como del Tribunal Constitucional ( art. 5.1 LOPJ ), debe ser reiterada, es decir, precisando 2 o mas sentencias, para que conformen Jurisprudencia ( STS Unificación de Doctrina 11-10-2001 RJ 20021500, con cita de la Sentencia de la Sala Primera de dicho Tribunal de 26 de septiembre de 2000 [RJ 2000, 7031] y las que en ella se citan). No obstante, dicho argumento no puede ser estimado, dado que el criterio sentando por la invocada STS 21-10-2010 , ha sido reiterado por las SSTS en Unificación de Doctrina de fecha 7-02-2012 RJ 20123753 y de 4-10-2011 RJ 20123353. Por lo que se cumple con ello, los requisitos previstos en el mencionado Artículo 1.6 CC .

Y en cuanto al argumento consistente, en que la falta de desarrollo de la Disposición Adicional 24ª, de la Ley 35/20010 de 17 de septiembre, constituye una laguna legal, y que por lo tanto, no se debe hacer nada, no es posible compartir dicho criterio, porque únicamente existen laguna legal, cuando no es factible subsumir, ni por analogía o interpretación extensiva, un hecho en la norma, aunque ésta sea de naturaleza general. Lo que no concurre en la presente contienda jurídica, dado que los Centros Especiales de Empleo, tienen normativa en vigor, así expuesta por el propio recurrente.

CUARTO.- A continuación, el recurrente, siguiendo los argumentos dados por la STSJ Madrid de 7-02-2007 , aduce los fines de los Centros Especiales de Empleo, como son realizar trabajo productivo y el asegurar el empleo retribuido de trabajadores discapacitados, aduciendo la naturaleza de los trabajadores de este tipo de Centros (plantilla al menos en un 70% esta formada por trabajadores con una minusvalía no inferior al 33%, sin perjuicio de aquellos trabajadores no minusválidos, imprescindibles para el desarrollo de su actividad. Art. 1 RD 2273/1985, de 4 de diciembre , por el que aprueba el Reglamento de los Centros Especiales de Empleo definido en el art. 42 de la Ley 13/1982 de 7 abril , de integración social del minusválido).

Dicha parte, sobre la base del distinto ámbito de aplicación (territorial, funcional y personal) del XIII Convenio Colectivo de Centros de Asistencia, Atención, Discapacidad, en aplicación de sus artículos 1 , 2 y 3, a estos Centros especiales, entiende que no se le puede aplicar el Convenio Colectivo del sector de Limpieza de Edificios y Locales de centros no hospitalarios de Granada, al no existir pacto que permita que este Convenio Provincial, pueda afectar al Estatal ( art. 84 ET ).

E igualmente aduce, que no cabe invocar normas constitucionales dado que lo pretendido por la recurrente es el cumplimiento del art. 49 CE , por lo que condenar a la recurrente, conllevaría infringir el Art. 17 ET en relación con el Art. 14 CE , al existir discriminación, invocando la STSJ del País Vasco de 11 de julio de 2006 y la STSJ de Madrid de 7-02-2007 . Por lo que insiste que no es dable aplicar el convenio colectivo distinto al propio por el que se rige el Centro Especial de Empleo, así como a la normativa de aplicación, consistente en la Ley 13/1982, de 7 marzo.

Dicho argumento, no se puede estimar, en atención a la doctrina dictada por el Tribunal Supremo, en las Sentencias anteriormente indicadas, expresamente el fundamento tercero de la STS 21-10-2010 , dado que no excluye de su ámbito de aplicación a la recurrente, sino que por el contrario, el propio artículo 3 del Convenio Provincial de Granada (BOP de 19 de octubre de 2010), en relación al ámbito funcional, expresamente dice que: ' Quedan incluidos dentro del ámbito de este convenio los centros especiales de empleo.' Por lo que resulta de aplicación el artículo 30 del mencionado Convenio de Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Granada , en cuyo apartado B), dispone: ' Los trabajadores de un contratista de servicios de limpieza que con arreglo a la normativa aplicable quedasen desvinculados laboralmente al vencimiento de una concesión, pasaran a estar adscritos al nuevo titular de la contrata de limpieza, respetando antigüedad categoría y en general las condiciones de trabajo que tuviesen adquiridas.'. Por lo tanto, no puede autoexcluirse de la aplicación de dicha norma.

Y concluye diciendo la mencionada STS, que: 'Al tiempo que la recurrente tacha el convenio colectivo de cuya aplicación pretende apartarse de norma discriminatoria indirecta, está desconociendo que el mecanismo de la discriminación positiva, por su excepcional naturaleza, deberá estar reflejado de modo expreso bien por voluntad del legislador, bien por el de los negociadores. No sólo no es así en el Convenio Colectivo al que decide acogerse sino que éste, para evitar cualquier posible connivencia defraudatoria de los intereses de los trabajadores no acogidos a este convenio se ocupa de resaltar que la concurrencia con otras empresas lo es en igualdad de condiciones y la finalidad integradora no excluye a los no discapacitados. Pudo la norma introducir el matiz de discriminación positiva afirmando que la igualdad con otras empresas se lograría privilegiando a las empresas dedicadas a centros especiales, pero no lo hizo. Pudo insistir en la noción de privilegio, obviando toda mención a los trabajadores no discapacitados, pero no lo hizo.

No puede merecer favorable acogida una censura jurídica en la que se invoca el carácter no dispositivo de los convenios colectivos con el propósito de disponer llevando a cabo la técnica de 'espigueo' que la doctrina consolidada rechaza.'

En igual sentido, se pronuncia la STS de 7-02-2012 RJ 20123753 (Fdo. 3º), que estima aplicable el convenio de limpieza, cuando la empresa adjudicataria, tenga o no reconocidos los posibles beneficios de centro especial, concurre a una contrata en la que la actividad a desarrollar, aún siendo otra diferente a que figura en el ámbito funcional de su especifico Convenio, ' deberá someterse a las normas convencionales aplicables en el sector en cuya actividad asume integrarse para realizar las funciones objeto del mismo; afectándole, en consecuencia, en el presente caso las normas cuestionadas sobre subrogación en el sector de limpieza'.

En el sentido fijado por las mencionadas Sentencias del Tribunal Supremo, esta Sala, para similares supuestos se ha pronunciado por Sentencias de fecha 4-05-2011 Rec. 677/2011 ( Fdo. 6º); 23-02-2011 Rec. 26/2011 ( Fdo. 2º); 16-02-2011 Rec. 20/2011 ( Fdo. 5º); 06-07-2011 Rec. 1352/2011 (Fdo. 3º).

QUINTO.- Como anteriormente se adelanto, dicha parte recurrente, reforzando su anteriores motivos, aduce discriminación, basándose para ello en el artículo 17.1 ET en relación con el artículo 14 CE , y la ya mencionada STSJ País Vasco de 11-07- 2006 Rec 1026/2006 y STSJ Madrid de 7-02-2007 . Considerando que lo pretendido es el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49 CE . Insistiendo con ello, en la inaplicabilidad a los Centros Especiales de Empleo, de otro convenio distinto, ya que aquellos centros se rigen por su propio convenio y por la Ley 13/1982 de 7 de marzo.

Dicho argumento, de conformidad con la doctrina emanada del TS, debe ser desestimado. Así en el fundamento cuarto, de la reiterada Sentencia de fecha 21-10-2010 , expresamente se rechaza el mismo diciendo: 'El segundo aspecto abordado por la recurrente es el que se refiere a la discriminación indirecta que, a su juicio, supone la aplicación de los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores y 65 del Convenio Colectivo de Limpiezas de Locales y Edificios Públicos para la provincia de Barcelona.

La Sentencia Tribunal Constitucional núm. 69/2007 (RTC 2007, 69) (Sala Primera), de 16 abril Recurso de Amparo núm. 7084/2002 razona que: 'en relación con el derecho a no ser discriminado, que el Pleno de este Tribunal ha reiterado que la virtualidad del art. 14 CE ( RCL 1978, 2836) no se agota en la cláusula general de igualdad, sino que contiene, además, una prohibición explícita de que se dispense un trato discriminatorio con fundamento en los concretos motivos o razones que dicho precepto prevé (por todas, STC 39/2002, de 14 de febrero (RTC 2002, 39), F. 4),(....). Igualmente, se ha destacado que la prohibición del art. 14 CE ( RCL 1978, 2836)) comprende no sólo la discriminación directa o patente derivada del tratamiento jurídico manifiesta e injustificadamente diferenciado y desfavorable de unas personas respecto a otras, sino también la encubierta o indirecta consistente en aquel tratamiento formal o aparentemente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas circunstancias de hecho concurrentes en el caso, un impacto adverso sobre la persona objeto de la práctica o conducta constitucionalmente censurable en cuanto la medida que produce el efecto adverso carece de justificación al no fundarse en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo legítimo o no resultar idónea para el logro de tal objetivo (por todas, STC 13/2001, de 29 de enero ( RTC 2001 , 13)], F. 8, ó 253/2004, de 22 de diciembre (RTC 2004, 253), F. 7 ).'

A la luz de esa doctrina y del examen coordinado tanto de los citados preceptos a los que se tacha de discriminatorios como de las normas rectoras del conjunto de acciones encaminadas a lograr la integración de los minusválidos en plenitud laboral y social, no se desprende la procedencia de lo pedido por la recurrente. Así, en el artículo 6-2º de la Ley 51/2003, de 2 de Diciembre : '2 . Se entenderá que existe discriminación indirecta cuando una disposición legal o reglamentaria, una cláusula convencional o contractual, un pacto individual, una decisión unilateral o un criterio o práctica, o bien un entorno, producto o servicio, aparentemente neutros, puedan ocasionar una desventaja particular a una persona respecto de otras por razón de discapacidad, siempre que objetivamente no respondan a una finalidad legítima y que los medios para la consecución de esta finalidad no sean adecuados y necesarios.'

No es este el caso porque lo perseguido por el Convenio Colectivo de Limpieza en su artículo 65 es la estabilidad de los trabajadores sin distinción basada en su condición física o psíquica sino el mero hecho de haber prestado servicios para la empresa saliente, un fin cuya legitimidad resulta indiscutible.

A idéntica conclusión cabe llegar tras la lectura de los artículos 37 , 37 bis y 38.2 de la Ley 13/1982, de 7 de Abril y con total claridad, del artículo 1 del Real Decreto 2273/1985, de 4 de diciembre (RCL 1985, 2898): 'Conforme a lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 13/1982, de 7 de abril, de Integración Social de los Minusválidos , los Centros Especiales de Empleo son aquellos cuyo objetivo principal sea el de realizar un trabajo productivo, participando regularmente en las operaciones del mercado, y teniendo como finalidad el asegurar un empleo remunerado y la prestación de servicios de ajuste personal y social que requieran sus trabajadores minusválidos, a la vez que sea un medio de integración del mayor número de minusválidos al régimen de trabajo normal.

La totalidad de la plantilla de los Centros Especiales de Empleo estará constituida por trabajadores minusválidos, sin perjuicio de las plazas en plantilla del personal no minusválido, imprescindible para el desarrollo de su actividad.'

En modo alguno los artículos 44 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 65 del citado Convenio Colectivo tienen un impacto adverso dado que ningún trabajador de la recurrente es objeto de la práctica o conducta constitucionalmente censurable, DISWORK, S.L. concurre a una adjudicación a sabiendas de que existen dos personas adscritas al servicio y ningún trabajador de la recurrente cuenta con un derecho previo, ni cabe negar a los reiterados preceptos una exigencia objetiva e indispensable ni la legitimidad de su objetivo, estabilidad en el empleo de los trabajadores en contratas y adjudicaciones, ni falta de idoneidad al instrumento empleado, el de la subrogación.

En consecuencia tampoco la impugnación de la sentencia como contraria al principio de no discriminación en su forma indirecta puede prosperar.

SEXTO.- Concluye el recurrente, dentro del mismo motivo, literalmente diciendo: 'Finalmente, cabe hacer referencia a la revisión de los hechos probados declarados en la sentencia que se recurre.'

Dicho recurrente, pretende afirmar fuera de la regulación específica requerida para la revisión de hechos probados (Art. 196 en relación con el Art. 193 LJS), en el presente recurso de Suplicación, cuya naturaleza extraordinaria es notoriamente reconocida, que la sociedad ECOMEN LIMPIEZAS ECOLÓGICAS DEL MEDITERRÁNEO SA, es una empresa distinta a la recurrente, por lo que el contenido del hecho probado segundo, es incorrecto ya que la recurrente no recibió ninguna carta (' la empresa LIMPIEZAS Castor, S.L. remitió a Ecomed en C/ Divina Pastora 7-9 de Granada carta de 25 de julio de 2011'). Por lo que dicha empresa recurrente, concluye afirmando que no ha existido el previo requisito de la comunicación para la subrogación. Afirmando que dicha circunstancia quedo acreditada en el interrogatorio de la actora.

Igualmente se indica que existe una evidente y clara contradicción, que le provoca indefensión, entre los hechos probados probado primero y segundo de 'la demanda', donde se aduce que la actora viene prestando sus servicios como limpiadora desde el día 4 de octubre de 2004 en el Centro de Trabajo Linares Garrido, sin embargo en el hecho segundo se aduce que lo fue con fecha 8-04-2008. Y que en el interrogatorio de la actora, adujo que inicio su relación laboral con Limpiezas Castor SL el 4-10-2004.

Y por último, se opone a los Salarios de tramitación, dado que aún siendo el despido de fecha anterior al 12-02-2012, entrada en vigor del RD 3/2012, entiende el recurrente, basándose en la Sentencia del Juzgado de lo Social de León de 20-02- 2012, que al ser notificada la Sentencia a dicha parte, el 15 de febrero del 2012 , posterior a aquella fecha, no proceden salarios de tramitación, al estar ya suprimidos.

Dichos argumentos no pueden ser acogidos. Así en cuanto al motivo referido a que la sociedad ECOMEN LIMPIEZAS ECOLÓGICAS DEL MEDITERRÁNEO SA, es distinta a la recurrente, y por lo tanto, no ha existido comunicación para la subrogación. No se pueden estimar, por cuanto, la empresa no combate los hechos probados, los que permanecen inalterados. Y en segundo lugar, existe en el recibí ' sello de la empresa Ecomed en Granada', según el hecho probado segundo, y además, una contestación de dicha empresa, aceptando con ello, la comunicación, aún cuando negase la subrogación. Es decir, los propios actos de la empresa, son contrarios a lo que ahora se afirma. Por último, el indicado argumento esgrimido por el recurrente, conlleva contrariamente a lo que venia sosteniendo, la aceptación del Convenio de Limpieza de Granada, como convenio aplicable a la recurrente.

El invocado error en cuanto a las fechas, queda perfectamente aclarado, y no le provoca indefensión alguna al recurrente, para lo que basta examinar el acta del Juicio Oral, donde en la fase de alegaciones, la parte demandante, aclara que su antigüedad en la empresa Limpiezas Castor es 4-10-2004. Y la fecha del 8-04-2008, es cuando empieza en el centro de trabajo de la empresa Linares Garrido Wagen de Granada. Sin perjuicio, de que le fue entregada la oportuna documentación con la comunicación que se refiere en el hecho probado segundo. Luego difícilmente ha existido indefensión ni formal, ni material, que haya menoscabado el derecho de defensa de la recurrente, como la realidad de la Sentencia expone en su fundamentación, y los ramos de prueba de las partes evidencia.

Y por último, en relación al devengo de los Salarios de Tramitación, tampoco es admisible la pretensión de la parte, ya que en aras a la brevedad, como tiene dicho esta Sala en Sentencias de 11-04-2012 y 18-04-2012 Rec 444/2012 y Rec. 498/2012 , es de aplicación la norma que estuviese en vigor a la fecha del despido, es decir, del cese efectivo en la prestación de servicios, lo que se produjo con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma producida por Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero:

'SEPTIMO.- Siendo revocada la Sentencia dictada en la instancia, y declarado que el cese de la demandante de fecha de efectos 16-07-2011, debe ser calificado como un despido improcedente, la Sala estima que los efectos derivados de dicha calificación, deben ser acordes a la norma vigente al tiempo de la efectividad del cese, por los siguientes argumentos:

1.- El Real Decreto-Ley 3/2012, de 10 de febrero, no contiene norma transitoria que regule la percepción de los salarios de tramitación, para los despidos producidos con anterioridad a la entrada en vigor (12-02-2012), cuya declaración de improcedencia por Sentencia, sea de fecha posterior.

Dicha norma sustantiva, solo reconoce el devengo de salarios de tramitación, cuando se opta por la readmisión, pero no cuando el empleador, opta por la extinción ( Art. 110 apartado 1 Ley 36/2011, de 10 de octubre , según redacción dada por RD Ley 3/2012 de 10 de febrero y art. 56.2 ET en la redacción dada por el artículo 18.8 del RD Ley 3/2012 ). Con la salvedad del despido de un representante legal de los trabajadores, lo que no concurre en los presentes hechos.

2.- El contrato de trabajo se extingue, según dispone el artículo 49.1.K del Estatuto de los Trabajadores , entre otras causas, por despido del trabajador.

3.- El acto mismo del despido, tiene naturaleza constitutiva, como entre otras, recuerda las Sentencias del Tribunal Supremo en Pleno de 7 de diciembre de 1.990 R.J. 9760 ; 21 de diciembre de 1.990. R.J. 9820 ; 20 de junio de 2.000, R.J. 7172 ; y 17 de mayo de 2.000 R.J. 5160 ( 'tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido, en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido, que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo').

4.- La Sentencia califica el despido, como procedente, improcedente o nulo, pero los efectos derivados de dicha calificación los fija la norma.

5.- De conformidad con la D.T. 2ª del Código Civil : 'Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en estas reglas...'.

6.- El principio tempus regit factum conlleva la aplicación de la norma vigente al tiempo de la fecha de efectos del despido, y debe serlo en su integridad, y por lo tanto, para todas las consecuencias inherentes a dicha declaración.

7.- Como indica la STS 22 diciembre 2008 RJ 20091828, toda interpretación de una norma ha de ser acorde a los principios de la Constitución, tal como dispone el art. 5.1 LOPJ , lo que significa que de entre los posibles sentidos que pueda ostentar la norma haya de elegirse «aquel que sea más conforme con las normas constitucionales» SSTC 103/1990, de 9/Marzo (RTC 1990, 103), FJ 2 ; 39/1992, de 30/Marzo (RTC 1992, 39), FJ 3 ; y 20/1994, de 27/Enero (RTC 2004, 20),FJ 2 ; 103/2002,de 06/Mayo, FJ4 ;y 192/2003, de 27 /Octubre (RTC 2003, 192).

De lo que se debe concluir, que dicha interpretación, por tanto, debe ser de naturaleza amplia para las normas favorecedoras en el reconocimiento de los derechos, y de naturaleza restrictiva o estricta, cuando se limiten o supriman los mismos.

8.- Produciéndose el hecho del despido con anterioridad a la vigencia del RD Ley 3/2010 de 10 de febrero, las consecuencias jurídicas están previamente fijadas en la norma vigente al tiempo de la decisión adoptada por el empresario, por lo que se debe compartir con la STSJ País Vasco de 21-02-2012 , la aplicación plena de la legislación vigente a dicho momento para todas las consecuencias derivadas de aquella decisión, tanto en orden a los salarios de tramitación, como en cuanto a la indemnización. Lo que implica la indemnización a razón de 45 días por año, con el tope de las 42 mensualidades, sí así se optase por la empresa. Y por otro lado, en orden a los salarios de tramitación, deben ser estimados desde la fecha de efectos del despido hasta la notificación de la presente sentencia.'

Por los anteriores razonamientos, la Sala, estima que debe ser desestimado el recurso formulando, confirmando en su integridad la Sentencia dictada en la instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ECOMED CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE GRANADA en fecha 31/01/12 , en Autos seguidos a instancia de Micaela en reclamación sobre DESPIDO contra LINARES GARRIDO WAGEN S.L., SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y LIMPIEZAS CASTOR, S.L., y ECOMED CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, condenándose a la empresa recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir, a los que se les dará su destino legal, así como al abono de los honorarios del letrado impugnante de su recurso en cuantía de 600 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena,o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1436.12 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.