Sentencia SOCIAL Nº 1911/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2018 de 23 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8019454
EL
Recurso de Suplicación: 55/2018
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 23 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1911/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Felix frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona
de fecha 30 de diciembre de 2016 , dictada en el procedimiento Demandas nº 426/2015 y siendo recurrido/
a Groundforce BCN 2015 UTE, Iberhandling, S.A., Globalia Handling, SAU, Groundforce Barcelona U.T.E.,
Fondo de Garantia Salarial y Iberia, Lineas Aéreas de España, Sociedad Anonima Operadora. Ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de diciembre de 2016 , que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por Don Felix contra GROUNDFORCE BARCELONA UTE, GLOBALIA HANDLING, SAU., GROUNDFORCE BCN 2015 UTE, IBERHANDLING, SA. e IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA OPERADORA, debo absolver y absuelvo a las codemandadas de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- El trabajador demandante ha venido prestando servicios, en el Aeropuerto de Barcelona, para la entidad demandada GROUNDFORCE BARCELONA UTE., integrada por IBERIA y GLOBALIA HANDLING, SAU., desde 10 de mayo de 2007, con la categoría profesional de Agente de Pasaje y un salario mensual, incluida la prorrata de las gratificaciones extraordinarias, de 1.650,75 euros (no controvertido).



SEGUNDO .- Con posterioridad a la interposición de la presente demanda, se ha producido una subrogación empresarial por parte de GROUNDFORCE BCN 2015 UTE, integrada por IBERHANDLING, SA.

y GLOBALIA HANDLING, SAU. (no controvertido).



TERCERO .- En fecha 18/02/2011 el actor solicitó de la empresa una excedencia voluntaria por un período de tres años, a disfrutar desde 22/03/2011(solicitud, obrante al ramo de prueba de la demandada, folio 293, por reproducida).

Mediante escrito de fecha 04/03/2011 la empleadora demandada comunicó al actor la concesión de la excedencia solicitada, estableciendo las condiciones a que la misma quedaba sujeta. La última de ellas, es del siguiente tenor literal: ' 7. Su reingreso en la Empresa podrá tener lugar en cualquiera de los centros de trabajo existentes en tal momento, y solamente que exista vacante en su misma categoría y especialidad'. El actor firmó el 'Recibí y conforme' del documento (escrito, al ramo de prueba de la demandada, folios 295-296, que se da por íntegramente reproducido).



CUARTO .- En fecha 07/01/2014 el trabajador solicitó la reincorporación en su puesto de trabajo (escrito, a folios 69 y 301, por reproducido).

Y mediante escrito de 13/03/2014 la demandada le ha contestado en los siguientes términos: ' En atención a la próxima fecha de finalización de su situación de Excedencia Voluntaria vigente hasta el 17/03/2014, y haber manifestado dentro de plazo su interés en la reincorporación a la empresa, le informamos que, tal y como recoge el artículo 56 del II Convenio de Groundforce , tiene derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar grupo laboral al suyo que hubiera o se produjeran en la empresa a partir de la finalización de la excedencia, por lo que en atención a las necesidades actuales del Departamento de Pasaje, con vacantes actuales de agente de pasaje a 20 horas semanales, se le ofrece la reincorporación a tiempo parcial, aunque manteniendo su modalidad de contrato indefinido, desde el día 24/03/2014.

Rogamos firme el recibí de esta comunicación conforme acepta incorporarse en Groundfoce Barcelona con contrato indefinido a tiempo parcial a 20 horas a partir del 24/03/2014'.

Al firmar el 'Recibí y conforme' en la carta el actor escribió ' Acepto la propuesta de la empresa a fin que mi actitud no suponga un rechazo a la reincorporación, si bien, ello no implica renuncia alguna por mi parte a la jornada completa, siendo ésta una de las condiciones básicas de mi contrato de trabajo' (comunicación obrante al ramo de prueba del actor, folio 70 y de la demandada, folio 302).



QUINTO .- El actor se reincorporó a la empresa en 24/03/2014, prestando servicios a tiempo parcial en jornada de 20 horas semanales, percibiendo el salario correspondiente a dicha jornada (no controvertido).



SEXTO .- En fecha 30/04/2014 la empresa ofreció al actor pasar a trabajar en jornada parcial de 35 horas semanales, por el período desde 01/05/2014 hasta 31/05/2014. El actor renunció al ofrecimiento, haciendo constar en el documento que la empresa le ofreció a la firma: ' Rechazo cualquier ampliación de horas que no suponga la vuelta definitiva a la jornada completa que establece mi contrato desde antes de mi excedencia voluntaria' (documento, obrante al ramo de prueba de la demandada, folio 303, por reproducido).

SÉPTIMO .- En fecha 17/07/2015 las partes han suscrito 'NOVACIÓN CONTRACTUAL' por la que modifican la jornada de trabajo, a partir del 20/07/2015, pasando a ser de 35 horas semanales. Bajo su firma el actor ha hecho constar ' Acepto sin renunciar a mi derecho a la jornada completa' (documento obrante al ramo de prueba de la parte actora, folio 74 y de la demandada, folio 313, por reproducido).

OCTAVO .- Todas las contrataciones efectuadas por la demandada desde la reincorporación del actor, tanto de carácter indefinido como temporal, lo han sido a tiempo parcial (relación de contratos aportados por la demandada, a folios 386 a 675, por reproducidos y testifical de Julia , agente de pasaje supervisora y de Marisa , responsable de Recursos Humanos).

NOVENO .- En la empresa hay personal de contratación temporal durante todo el año, si bien hay épocas en que el número es muy superior, por ejemplo en verano. Y no en todas las horas del día hay el mismo número de trabajadores, de manera que no existe una distribución equitativa entre los turnos de mañana, tarde y noche, habiendo franjas horarias que requieren un número muy superior de trabajadores (interrogatorio del representante de la empresa y testifical de Julia , agente de pasaje supervisora).

DÉCIMO .- En fecha 29/05/2015, en el marco de una convocatoria de huelga, la empresa y el Comité de huelga alcanzaron un acuerdo, consolidando la jornada a 32 horas semanales al personal de rampa y 35 horas al personal de pasaje (el actor), que dieron lugar a 51 novaciones contractuales en 17/07/2015, entre ellas la del actor. Y se transformaron 25 contratos eventuales, en contratos indefinidos, a tiempo parcial de 20 horas (acta, obrante al ramo de prueba de la demandada, folios 333-334 y novaciones contractuales, folios 335 a 385, por reproducidos).

DÉCIMO
PRIMERO .- El número de trabajadores de la plantilla de la demandada se ha reducido, tanto durante la excedencia del actor, como desde su reingreso, de forma que en marzo/2014 la plantilla era de 997 trabajadores y en enero/2016 de 568 trabajadores, alcanzando los 723 en junio/2016, inicio de época estival (relación de bajas aportadas por la empresa, folios 676 a 694 y documentos de liquidación de cotizaciones a la Seguridad Social, folios 813 a 870, por reproducidos).

DÉCIMO

SEGUNDO .- La actora está reclamando en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad de 16.198,29 euros, equivalentes a las diferencias entre lo percibido y lo que hubiera tenido que percibir de realizar la jornada completa (folio 271).

DÉCIMO

TERCERO .- En fecha 23/04/2014 el actor interpuso demanda en reclamación por modificación sustancial de condiciones de trabajo, en relación a la reducción de su jornada con motivo de su reincorporación a la empresa, que correspondió al juzgado de lo social núm. 17 dando lugar a los autos 401/2014, en los que se dictó sentencia en fecha 31/10/2014 , por la que se desestima la demanda planteada por el trabajador, por no existir modificación de condiciones de trabajo (demanda y sentencia, al ramo de prueba de la actora, folios 220 a 231 y sentencia al ramo de prueba de la demandada, folios 314 a 326, que se dan por reproducidas).

DÉCIMO

CUARTO .- El actor presentó papeleta de conciliación administrativa previa en fecha 24 de marzo de 2015, celebrándose el intento conciliatorio sin avenencia y sin efecto, en fecha 16 de abril de 2015 y presentándose la demanda origen de estas actuaciones en 6 de mayo de 2015 (folios 6 y 1).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Groundforce Barcelona U.T.E. , a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de la parte demandante, D. Felix interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 462/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos 426/2015 en fecha 30/12/2016. Dicha sentencia desestima la demanda interpuesta por el recurrente, frente a GROUNDFORCE BARCELONA UTE, GLOBALIA HANDLING, SAU, GROUNDFORCE BCN 2015 UT, IBERHANDLING SA e IBERIA, LÍNEAS AÉREAS DE ESPAÑA, SOCIEDAD ANÓNIMA OPERADORA; en la que pedía el reconocimiento del derecho a prestar servicios a jornada completa, y la condena a la demandada a compensar los daños y perjuicios ocasionados en cuantía de 927,33 euros por cada mes de retraso en consolidar su jornada completa.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de GROUNDFORCE BCN 2015 UTE

SEGUNDO En primer motivo, al amparo del art.191b) LPL la recurrente solicita la revisión de los hechos probados, a fin de añadir un nuevo extremo al hecho probado noveno, y ello en base al documento obrante al f. 113, que es un cuadrante de nomenclatura de los turnos de mañana y tarde.

La recurrente pretende añadir el siguiente extremo : ' La demandada organiza la prestación del servicio en turnos de 8 horas diarias de trabajo, sucediéndose los mismos de hora en hora, entre las 4:00 y las 23:00' Se opone la impugnante, al considerar que tal redacción pugna con el propio redactado de los hechos probados, contradice la prueba testifical y porque la prestación de servicios es mayoritariamente a tiempo parcial en horarios (sic) de 20 a 35 horas, que no permiten la distribución de turnos de 8 horas y porque la distribución entre los turnos de mañana tarde y noche no es equitativa.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos: - No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 , pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia .

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

Partiendo de cuanto antecede, procede la adición del aserto en cuestión, dado que con independencia del tipo de contratación con que se cubre cada turno (tiempo completo/tiempo parcial),y del número variable de trabajadores/as necesarios en cada , la organización de los diversos turnos puede tener, cuanto menos hipotéticamente, trascendencia para la variación del fallo. Por tanto, el motivo ha de ser estimado .



TERCERO.- En un tercer motivo, al amparo del apartado C) del art.191 de la LPL , solicita el recurrente el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, por entender infringidos el art.51 del Convenio Colectivo , en relación con el art.46 ET y la doctrina jurisprudencial que cita.

3.1.- Objeto de la controversia.

El objeto de la controversia radica en dilucidar si la reincorporación de un trabajador indefinido a tiempo completo procedente de una excedencia voluntaria, a un puesto de trabajo a tiempo parcial, genera derecho a indemnización por la diferencia de salarios a tiempo completo que tenía antes de la excedencia, por todo el tiempo trabajado a tiempo parcial tras su reincorporación.

La sentencia recurrida, parte de que no ha existido vacante de la categoría y especialidad del actor en jornada completa desde la reincorporación del demandante y que ha quedado probado que los contratos realizados todos han sido a jornada parcial, y ello por razones organizativas de las que ha participado el Comité de empresa que ha alcanzado un acuerdo de ampliación de las jornadas parciales, que también se ha aplicado al actor. Concluye que el trabajador no ha conseguido acreditar la existencia de vacante a tiempo completo en el momento de su reingreso, ni con posterioridad al mismo.

La recurrente, considera que se produce la infracción de los preceptos antes señalados, en síntesis, porque la sentencia recurrida parte de unos hechos probados que en ningún momento evidencian la inexistencia de vacante a tiempo completo; y porque sitúa la carga de la prueba indebidamente sobre el trabajador, en orden a acreditar la existencia de dicha vacante. Afirma, así mismo, que es un fraude de ley que la satisfacción de la totalidad de las necesidades de las empresa se cubra con contratos a tiempo parcial y que en el caso del actor, dicha conducta supone convertir en ilusorio el derecho al reingreso.

La impugnante se opone al motivo de censura jurídica, al entender, en síntesis, que acreditó que la inexistencia de vacante ; y que la estructura de la organización del trabajo ha sido negociada con los representantes de los trabajadores, el 29/05/15 y que, por tanto, no hay fraude alguno.

3.2.- Hechos a valorar.

Hay que partir de los siguientes datos fácticos: - el 18/02/11 el actor, Agente de pasaje con contrato indefinido a tiempo completo, solicitó una excedencia voluntaria por 3 años, a disfrutar a partir de 22/03/11, lo que la empresa le concedió por escrito de 04/03/11.

- El 07/01/14 el trabajador solicitó la reincorporación en su puesto.

- El 13/03/14 la empresa le contestó diciéndole que '...en atención a las necesidades actuales del Departamento de Pasaje, con vacantes actuales de agente de pasaje a 20 horas semanales, se le ofrece la reincorporación a tiempo parcial, aunque manteniendo su modalidad de contrato indefinido, desde 24/03/14'.

- Respondió el actor diciendo que 'Acepto la propuesta de la empresa a fin que mi actitud no suponga un rechazo a la reincorporación, si bien, ello no implica renuncia alguna por mi parte a la jornada completa, siendo ésta una de las condiciones básicas de mi contrato de trabajo'.

- El actor se reincorporó el 24/03/14, prestando servicios a tiempo parcial en jornada de 20 horas semanales.

- El 30/04/14 la empresa le ofrece pasar a trabajar en jornada parcial de 35 horas semanales, por el período 01/05/14 hasta 31/05/14, rechazando el actor dicho ofrecimiento porque lo que quería era su vuelta definitiva a jornada completa que establecía su contrato'.

- El 17/07/15 las partes han suscrito una novación contractual por la que modifican la jornada de trabajo, a partir de 20/07/15 pasando a ser de 35 horas semanales, firmando el actor que 'acepto sin renunciar a mi derecho a la jornada completa'.

- Todas las contrataciones efectuadas por la demandada desde la reincorporación del actor, tanto indefinidos como temporales, lo han sido a tiempo parcial.

- El 29/05/15, en el marco de una convocatoria de huelga, la empresa y el Comité de huelga alcanzaron un acuerdo, consolidando la jornada del personal de pasaje como el actor a 35 horas semanales.

- El número de trabajadores de la plantilla de la demandada se ha reducido, tanto durante la excedencia del actor, como desde su reingreso.

- El 23/04/14 el actor interpuso demanda por MSC en relación a la reducción de su jornada con motivo de su reincorporación a la empresa, que le correspondió al Juzgado de lo Social nº 17 dando lugar a los autos 401/2014, dictándose sentencia el 31/10/14 que la desestima por no haber MSCT, fundamentalmente porque ' el hecho de que las condiciones en que se produce la reincorporación del excedente voluntario no sean las mismas que ostentaba dicho trabajador en el momento de iniciar la excedencia no es constitutivo de ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo (en el mismo sentido, véase STSJ Cataluña 21.12.04 - -, citada por la demandada, y STSJ Andalucía -Málaga- 16.11.09 ') -La demandada organiza la prestación del servicio en turnos de 8 horas diarias de trabajo, sucediéndose los mismos de hora en hora, entre las 4:00 y las 23:00' 3.3.- Normativa aplicable El art. 46.5 ET establece que ' el trabajador excedente conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa ..' El II Convenio colectivo de las uniones temporales de empresas de Groundforce. (Convenio nu#mero 90016423012007, BOE 22 marzo 2011), dispone en lo que aquí nos atañe: Arti#culo 51 Convenio colectivo. Excedencia voluntaria.

El trabajador, con al menos 1 año de antigu#edad en la empresa, tiene derecho a que se le reconozca la posibilidad de situarse en excedencia voluntaria por un plazo no inferior a 4 meses ni superior a 5 años.

Este derecho so#lo podra# ser ejercitado de nuevo por el mismo trabajador, si hubieran transcurrido 2 años desde el final de la anterior excedencia. Todas las solicitudes debera#n ser formuladas por escrito con 30 di#as de antelacio#n No se computara# el tiempo de duracio#n de la excedencia voluntaria a ningu#n efecto laboral.

En las excedencias pactadas se estara# a lo que establezcan las partes, siempre que no lesione los derechos de otros trabajadores en situacio#n de excedencia que hayan solicitado el reingreso.

Arti#culo 56. Derecho preferente al reingreso.

Para los casos de excedencias voluntarias el trabajador excedente conserva so#lo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar grupo laboral al suyo que hubiera o se produjeran en la empresa.

3.4.- Doctrina jurisprudencial El concepto de vacante de igual o similar categoría r esulta problemático, y en orden a su determinación la doctrina ha fijado los siguientes hitos interpretativos: 1) La vacante consiste en un puesto sin proveer ( STS 16-3-88 ( RJ 1988, 1951).

2) Se considera que existe vacante cuando después de la solicitud de reingreso : - se produce un incremento de plantilla en puestos de la misma o similar categoría con posterioridad a la solicitud de reingreso.

- se transforma un contrato temporal en indefinido (SSTSJ C.Valenciana 14-11-95 ( AS 1995, 4211) ; 31-12-96 ( AS 1996, 4749) ; STSJ Burgos 12-3-96 ( AS 1996, 466) ; STSJ Cataluña 11-7- 00 ( AS 2000, 4016) ); - se contrata como fijo un trabajador con contrato en prácticas al día siguiente de recibir la petición de reingreso, lo que constituye fraude de ley ( STSJ Cataluña 10-5-90 ).

- se procede a la amortización de hecho sin acudir a los trámites legales, pues la amortización de las mismas al margen de las prescripciones legales correspondientes, no puede perjudicar el derecho expectante de los trabajadores en excedencia a reincorporarse a la empresa ( STS de 22 de enero de 1987 [ RJ 1987 , 108] y 29 de febrero de 1988 [ RJ 1988, 965] ) .

Al contrario, no existe vacante en la categoría si los puestos que existían cuando el trabajador solicitó la excedencia son los mismos que existen cuando solicita el reingreso ( STSJ Cataluña 27-1-00 ).

3) En cuanto a la prueba de la existencia de vacantes , el Tribunal Supremo, en sentencias como la de 7 de diciembre de 1990 ( RJ 1990, 9761) , ha declarado que incumbe a la empresa demostrar la existencia de vacante en que se funda para negar la petición de reincorporación del excedente voluntario, y ello no tanto por la evidente dificultad que puede encontrar el actor para demostrar tal dato, especialmente cuando se trata de empresas que cuentan con gran número de trabajadores, incluso en la plaza por la que se pretende la reincorporación, sino porque en definitiva la alegación de inexistencia de vacante opera como hecho impeditivo de la pretensión, lo que determina que la carga de la prueba corresponda al demandado, según lo dispuesto en el art. 1214 del Código Civil 4) Para que la vacante sea de igual o similar categoría se requiere que: a) tratándose de categorías distintas, ambas pertenezcan a un mismo grupo profesional (STSJ Andalucía nº 1604/2009 de 21 abril AS 20091164; STSJ Extremadura núm. 302/1994 de 23 mayo AS 19941947).

b) Dentro de las categorías de un grupo se exige que ambas tengan funciones similares aunque tengan distinto nivel retributivo ( STS de 17 octubre 1984 RJ 1984 5288), siempre que medie cierta similitud entre las retribuciones ( STS de 14 octubre 1985 RJ 19854719) En cuanto a si un puesto de trabajo a tiempo parcial ha de considerarse como vacante para el reingreso de un trabajador a tiempo completo , el TS se ha pronunciado en sentido negativo, pues ello constituiría una novación contractual que el empresario no puede imponer al trabajador/a. Así, la STS 935/2017 de 28 noviembre; RCUD 3844/2015 , sostiene lo siguiente: 'el reingreso del trabajador excedente se halla condicionado -de cumplirse los restantes requisitos- a que existan «vacantes de igual o similar categoría». Expresión ésta que comporta un concepto jurídico de innegable indeterminación y dificultad interpretativa -sobre todo en relación con el grupo profesional y facultad directiva de movilidad-, pero que en todo caso apunta a una «simetría» o cuando menos «equivalencia» que se halla por completo ausente -caso de autos- entre la plaza dejada en excedencia [por tiempo indefinido; y a jornada completa] y la cubierta tras la solicitud de reingreso [temporal para obra/servicio; y a tiempo parcial].

Y ello desde una triple perspectiva: a).- Desde el punto de vista de las necesidades empresariales a que ambos contratos atienden, porque la plaza «indefinida» satisface las que sean de carácter permanente, mientras que las atendidas por la obra/ servicio no pueden tener sino una limitada proyección en su objeto -con autonomía y sustantividad propia- y en el tiempo [recientes, SSTS 26/10/16 (RJ 2016, 5612) -rcud 1382/15 -; 05/07/16 (RJ 2016, 4072) -rcud 3887/14 -; 23/11/16 (RJ 2016, 5884) -rcud 690/15 -; y 28/02/17 (RJ 2017, 1640) -rcud 1366/15 -], en tanto que como todo contrato temporal necesita de la debida justificación causal [ SSTS 06/04/98 (RJ 1998, 4576) -rcud 2857/97 -; 21/03/02 (RJ 2002, 3818) -rcud 2456/01 -; ... 04/03/13 (RJ 2013, 4502) -rcud 928/12 -; y 14/05/14 (RJ 2014, 3312) -rcud 1330/13 -].

b).- Desde la dinámica del contrato, porque su posible cambio de naturaleza -de indefinido a temporal- e incluso en la prestación [de jornada completa a tiempo parcial] comportaría una novación que -como todo negocio jurídico- hubiera requerido el consentimiento bilateral, sin que ninguna de las partes pueda imponérsela a la otra.

c).- Desde el plano de la correlación derecho/deber, porque nos parece claro que el trabajador excedente no puede invocar como vacante adecuada sino aquella plaza cuyo ofrecimiento le resultase de obligada aceptación, de manera que su rechazo comportase el decaimiento del derecho expectante ; el equilibrio de las prestaciones propio de los negocios jurídicos onerosos [la «mayor reciprocidad de intereses» de que habla el art. 1289 CC , comporta que en la materia de que tratamos sea defendible una paridad derecho/deber, que se traduce -en la actualización del derecho al reingreso- en que el trabajador excedente sólo puede exigir como plaza vacante aquella que por fuerza habría de aceptar si le fuese ofertada y que a la vez el empresario necesariamente hubiera de ofrecerle [desde el momento en que el empleado solicite temporáneamente su reincorporación, claro está]. Lo que a todas luces resulta impredicable en el supuesto de autos, de contrato temporal para obra y jornada reducida, inofertable a excedente con contrato de duración indefinida y jornada a tiempo completo. ' 3.5.- Solución del caso concreto.

Partiendo de todo lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado.

El trabajador aceptó el reingreso, a pesar de que no estaba obligado a ello, puesto que el puesto de trabajo que se le ofreció no podía considerarse como 'puesto de trabajo equivalente' a los efectos de reingreso, ya que era un trabajador a tiempo completo y el puesto ofertado lo era a tiempo parcial; por lo que su la no aceptación de esa oferta de la empresa, al contrario de lo que en su momento sostuvo el trabajador, no podría haber determinado el 'rechazo a la reincorporación'; sino que habría mantenido intacto su derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya, y a tiempo completo, claro está.

Partiendo de ello, una vez el trabajador a tiempo completo acepta su reingreso en una jornada a tiempo parcial , hay que tener en cuenta que el art.12.4 e) ET , dispone que ' La conversión de un trabajo a tiempo completo en un trabajo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.1.a) ET (...)'.

Por tanto, nos hallamos ante una novación contractual aceptada por el trabajador que no puede , en consecuencia, general derecho alguno a indemnización.

En suma, si un trabajador a tiempo completo en excedencia voluntaria acepta una oferta de reingreso a un puesto de trabajo a tiempo parcial, lo está haciendo por su propia voluntad , puesto que el rechazo de tal oferta supondría mantener intacto su derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa, que conforme al art.46.5 ET , habrían de ser vacantes de puestos de trabajo a tiempo completo.

Al aceptar el trabajador su reincorporación a tiempo parcial, por imperativo del art.12.4.e ET , está operando una novación contractual voluntaria que muta el contrato de tiempo completo a tiempo parcial y que, en definitiva, no genera derecho alguno a indemnización. En este punto, no es ocioso recordar que la Cláusula 5.2 del Acuerdo marco sobre trabajo a tiempo parcial, aprobado por la Directiva 97/81 de 15 de diciembre, dispone que ' El rechazo de un trabajador a ser transferido de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial o viceversa, no debería por sí mismo constituir un motivo válido de despido'.

En suma, si el trabajador, ante la oferta de la empresa de novar su contrato a tiempo parcial se hubiera negado, no habría sido considerado ni como una negativa a la reincorporación (porque no lo era un puesto de trabajo equivalente), ni menos aún como un despido; sino que su derecho al reingreso habría permanecido incólumne.

Para concluir, en razón de cuanto antecede, el debate sobre la existencia o inexistencia de vacantes, y sobre la carga de la prueba de tal hecho, deviene absolutamente estéril en esta alzada, desde el mismo momento en que consta acreditado que el trabajador voluntariamente aceptó reincorporarse a un puesto de trabajo sustancialmente distinto al que tenía al situarse en excedencia voluntaria y novó voluntariamente su contrato en un contrato a tiempo parcial; por lo que la existencia o no de vacantes es un dato irrelevante a los efectos de desestimar el derecho a la indemnización que pretendía el trabajador.

Por todo lo expuesto, el recurso no puede prosperar, sin que proceda la imposición de costas, conforme al art.235 LRJS Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por D. Felix frente a la sentencia nº 462/2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona en los autos 426/2015 en fecha 30/12/2016, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.