Sentencia SOCIAL Nº 1911/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4006/2019 de 09 de Julio de 2021

Encabezamiento

ROLLO Nº 4006/19 - L SENTENCIA Nº 1911/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº 4006/2019 - L

Ilmo. Sr.:

D. Luis Lozano Moreno

Ilmas. Sras.:

Dª. Aurora Barrero Rodríguez

Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a nueve de julio dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1911/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Moabel Adamuz S.L.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Córdoba, Autos nº 1399/17; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Margarita contra Moabel Adamuz S.L.U., Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. (DIA) y Mainal Adamuz S.L., con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 5/8/11, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

' Primero.- Dña. Margarita (NIF NUM000) ha prestado servicios para Moabel Adamuz, S.L.U. (CIF B-14613475), dedicada a la actividad del comercio, con domicilio en C/ DIRECCION000 NUM001 o en AVENIDA000 NUM002 y centro de trabajo en C/ Camino de las Huertas, Parcela 3, Manzana D, del Plan Parcial Industrial PPSI 5/7/8, todos en Adamuz (CP 14430 de Córdoba), con antigüedad que data de 26/02/02, categoría profesional de Dependiente, salario promedio de 788,38 €/mes y sin ostentar, ni haber ostentado en el último año, la condición de representante de los trabajadores o de delegada sindical.

Segundo.- La relación laboral anteriormente citada se ha sustentado en los siguientes contratos:

1º).- Contrato para la formación y el aprendizaje para mayores de 16 años y menores de 21, con categoría profesional de aprendiz de dependiente, suscrito el día 26/03/02, que fue prorrogado por dos veces y que estuvo en vigor hasta el 25/03/04. [Págs. 630 a 633].

2º).- Contrato de duración determinada, a tiempo parcial (20 horas/semana), por obra o servicio determinado, cuyo objeto fue 'atender clientela en supermercado', con categoría profesional de Dependiente, suscrito el 27/04/04 y con duración prevista hasta 'terminación de obra o servicio'. Este este contrato se convirtió en indefinido el 26/12/06. [Págs. 634 a 637].

Tercero.- El 13/10/17 Moabel Adamuz, S.L.U. notificó a la actora carta -que firmó la notificación con un 'no conforme'-, fechada ese mismo día, con el siguiente tenor literal:

'Muy Sra. Nuestra:

Por medio de la presente ponemos en su conocimiento que con efectos desde el día 31 de octubre de 2.017, quedará extinguida la relación laboral que le vincula con nuestra empresa.

Dicha modificación viene impuesta por la situación económica que atraviesa la empresa desde hace ya más de tres años. Nuestras ventas y margen comercial se han visto reducidos de manera considerable, quizá debido a la situación económica por la que atraviesa el país. Las ventas de los tres últimos ejercicios se han visto continuamente disminuidas hasta llegar a situación límite e inestable, que nos lleva a adoptar esta solución de amortizar los puestos de trabajo y posterior cierre de esta mercantil. Concretamente durante el ejercicio 2015 se facturó por valor de 1.084.828,33 € para obtener un beneficio de 138,30 €, durante 2016 las ventas ascienden a la cantidad de 1.004.637,30 € y el beneficio obtenido fue de 908,03 €. Esta disminución en ventas se pone de manifiesto en el presente ejercicio 2017 en el cual se han obtenido ventas de 247.603,34 € durante el primer trimestre descendiendo en el segundo trimestre a 211.433,25 € brutos. A esta realidad habría que añadir el continuo aumento de gastos que se han generado, dando lugar a unos beneficios cada vez más exiguos.

Esto nos lleva a una situación insostenible económicamente hablando, ya que, como pueden comprobar con la disminución continuada de ingresos, y consiguiente disminución de beneficios nos aboca al cierre de la actividad económica.

En consecuencia, y en aplicación de la Causa de Extinción por Motivos Económicos regulada en el Art. 52 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores que habilita la extinción del contrato de trabajo 'cuando exista la necesidad objetiva de amortizar puesto de trabajo por alguna de las causas previstas en el Art. 51.1 de la Ley y en número inferior al establecido al mismo, venimos a efectuar la presente comunicación, cumpliendo así con los requisitos establecidos en el Art. 53.1 a) del Estatuto de los Trabajadores.

Al propio tiempo, y dando así cumplimiento con lo estipulado en el Art. 53.b Párrafo 2º del mismo cuerpo legal, junto con la presente comunicación procedemos a reconocer una indemnización a su favor de veinte días por año de servicio, ascendiendo dicho importe a la cantidad de siete mil noventa y cinco euros con sesenta céntimos de euro //7.095,60 €//.

Ponemos en su conocimiento que está a su disposición cuanta información fiscal y contable desee, con el objeto de poder comprobar estos extremos.

Sin otro particular y a la espera de que sepa comprender la decisión adoptada por esta entidad, se despide de Vd., atentamente'.

En esta misma fecha se extinguieron los contratos de toda la plantilla, que era de cinco trabajadores.

Cuarto.- Los datos económicos expuestos en la carta de despido son ciertos.

Quinto.- El 22/03/02 firmaron un contrato de franquicia Moabel Adamuz, S.L.U. y Distribuidora Internacional de Alimentación, S.A. (DÍA) (CIF A-28164754), en virtud del cual la primera distribuiría los producto de la marca de la segunda en el supermercado que constituya su centro de trabajo.

El día 27/04/17 Moabel Adamuz, S.L.U., por un lado, arrendó a DÍA, S.A. el inmueble donde de ubicada su centro de trabajo; y, por otro, le vendió el conjunto de activos de su propiedad afectos al negocio de supermercado en el establecimiento mencionado, resolviendo en este mismo acto el contrato de franquicia que les vinculaba hasta ese momento y suscribiendo un nuevo contrato de franquicia, en virtud del cual la vendedora continuará con la explotación comercial del establecimiento como franquiciada DÍA de acuerdo con unos nuevos términos y condiciones.

Moabel Adamuz, S.L.U. se liquidó cuando vendió sus activos a DÍA, S.A. en 27/04/17 y el 16/11/17 ambas mercantiles resolvieron el contrato de franquicia.

Y el 16/11/17 Mainal Adamuz, S.L. (CIF Las vacaciones fijadas por pacto colectivo en Navidad o Semana Santa ¿pueden disfrutarse posteriormente en caso de IT?d6080336) y DÍA, S.A. suscribieron un contrato de franquicia, en virtud del cual la primera vendería los productos de la marca de la segunda en supermercado ubicado en C/ Camino de las Huertas, Parcela 3, Manzana D, del Plan Parcial Industrial PPSI 5/7/8, de Adamuz, ya que en el mismo también se le cedió el uso comercial y de explotación del mismo, vínculo que sigue vigente.

Las Cías. franquiciada mantienen su propia estructura empresarial y y han de aportar su propio personal.

Sexto.- Es aplicación el Convenio Colectivo Provincial del Comercio de Córdoba 2012-2013 (BOP núm. 55 de 21/03/13) -cuya copia obra en autos [Págs. 646 a 661], dándose aquí por reproducida-.

Séptimo.- El 24/11/17 presentó la papeleta y el día 13/12/17 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa en el CMAC con Moabel Adamuz, S.L.U. sin lograrse avenencia y respecto de Mainal Adamuz, S.L. se tuvo por intentado sin efecto.

Octavo.- La Sra. Margarita, pese a saber de siempre que en el supermercado en el que trabajaba se comercializaban productos de la marca DÍA, S.A., no demando a esta empresa hasta 11/06/18 una vez se puso de manifiesto una posible falta de listisconsorcio pasivo necesario.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Moabel Adamuz S.L.U., que fue impugnado de contrario por Dª Margarita y Distribuidora Internacional de Alimentación (DIA).

Fundamentos

PRIMERO: Ante el Juzgado de lo Social nº 4 de Córdoba se acumularon dos demandas interpuestas por Dª Margarita frente a las mercantiles MOABEL ADAMUZ, S.L.U., MAINAL ADAMUZ, S.L.,DISTRIBUIDORA DE ALIMENTACIÓN INTERNACIONAL, S.A. (DÍA), y contra EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, solicitando respectivamente la declaración de la improcedencia del despido producido el 31-10-2017, y la condena al pago de 10.406,62 € (9.460,56 de principal en concepto de salarios devengados correspondientes al periodo noviembre/16 a octubre/17, y 946,06 € del interés moratorio del 10%).

La sentencia dictada ha estimado parcialmente las demandadas acumuladas, declarando la improcedencia del despido y condenando a Moabel Adamuz, S.L.U. y a Mainal Adamuz, S.L. a que con carácter solidario, optaran entre la readmisión de la trabajadora y la extinción de su contrato con el pago de la consiguiente indemnización, que se fijó en 11.294,64 cantidad resultante una vez descontado el importe ya recibido en concepto de indemnización por despido objetivo, y ello con las correspondientes consecuencias legales derivadas de cada una de las opciones.

Frente a la indicada resolución se alza en suplicación MOABEL ADAMUZ S.L.U., articulando su recurso en un motivo de revisión fáctica y tres de censura jurídica.

SEGUNDO: EL motivo formulado al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la modificación del hecho probado primero de la declaración de probanzas para que se sustituya la antigüedad que figura en el mismo (26-2-2002) por la de 27-4-2004, o subsidiariamente por la de 26-3-2002.

Sostiene la recurrente que la actora no empezó a trabajar de manera estable hasta el 27-4-2004, dado que anteriormente el contrato que suscribió era de formación, y cuyo objeto era la 'formación como dependienta', siendo dada de baja el 25-3- 2004, momento en que se contrató a otra persona hasta el 27-4-2004 en que volvió a contratarse a la demandante.

Cuando la antigüedad de un trabajador se discute y necesita de una valoración con interpretación y aplicación de normas jurídicas o criterios jurisprudenciales, ello exige su examen en un motivo de censura jurídica y no su consideración como hecho probado, razón por la que se pospondrá este extremo para el examen de los motivos formulados por la recurrente que se dirigen al análisis del derecho. Solo podrán acceder al ordinal los hechos acreditados que pueden respaldar las soluciones jurídicas a las que pueda llegarse, tales como los contratos celebrados por la actora y el error material cometido en todo caso por la juzgadora cuando hace coincidir la antigüedad con la fecha de 26-2-2002, cuando el contrato al que se refiere se inició el 26-3-2002, error material que se evidencia de los documentos que se invocan, y de la propia sentencia que alude a esta fecha en otros pasajes de la misma, extremo que por otra parte reconoce la propia actora en su escrito de impugnación del recurso. En definitiva, caso de que al examinar esta cuestión se mantenga esta fecha como de antigüedad de la productora, será la de 26-3-2002 y no la de febrero.

TERCERO: El primero de los motivos formulados al amparo del Art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los Arts. 11, 15, 53 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, así como 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la jurisprudencia que los desarrolla.

Los argumentos de la recurrente se dirigen a combatir la antigüedad declarada por la sentencia impugnada, alegando que el primer contrato lo fue para la formación y que desde la finalización del mismo (25-3-2004 ) y el inicio del siguiente (27-4- 2004) transcurrieron más de veinte días, en concreto 34 días.

La sentencia del Tribunal Supremo de 5-11-2004, conociendo de un supuesto en el que se discutía el cómputo a los efectos de antigüedad en la empresa, de los periodos de servicios prestados por los trabajadores con contratos en prácticas o para la formación, con interrupción temporal entre contrato y contrato siempre y cuando dicha interrupción no fuese imputable al trabajador, declaró: 'Ha de rechazarse la pretensión, como hace la sentencia recurrida argumentando la estimación de la demanda con cita de la STS/IV de 28-abril-2010 (rcud. 1113/2009 ) (RJ 2010, 3608) -con votos particulares-, en cuanto señala que: 'El hecho de que el contrato formativo tenga por objeto dar formación teórica y práctica al trabajador y que la temporalidad de ese contrato tenga su justificación en ese objeto no desvirtúa la naturaleza temporal del mismo, como contrato por tiempo determinado. En efecto, conforme a los artículos 11-2, apartados c ) y d ) y 49-1-c) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) y 19 del Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo (RCL 1998, 943) , los contratos para la formación finalizan cuando llega el día pactado y no se prorrogan, salvo que expresa o tácitamente lo acuerden las partes, produciéndose la prórroga tácita, automática, cuando llegado el vencimiento no se denuncian y continúa la prestación de servicios. Y el término vence inexorablemente, salvo pacto en sentido contrario, aunque hayan permanecido suspendidos algún tiempo por las causas de los artículos 45 y 46 del Estatuto de los Trabajadores , entre las que se incluyen la incapacidad temporal, la maternidad y el riesgo durante el embarazo, sin que quepa su prórroga por tal motivo, cual se deriva de lo dispuesto en los artículos 48-1 y 45-1-b) del Estatuto de los Trabajadores y 19-2 del Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo , preceptos que evidencian que nos encontramos ante un contrato temporal con vencimiento determinado, lo que hace inviable, cual alega la parte recurrida e informa el Ministerio Fiscal, la prórroga del contrato hasta el máximo de su duración para que se de la formación pactada, sin que, como reconocen, el contrato se convierta en indefinido. Ello no es posible porque no ha existido prórroga expresa, ni tácita porque la empresa dió por extinguido el contrato antes de su finalización y la prestación de servicios no continuó. Por otro lado, no cabe estimar que el contrato no se extingue hasta que no se cumple su objeto, la formación, porque con ello se estaría cambiando su condición de contrato temporal a tiempo cierto por la de contrato temporal por tiempo indeterminado, hasta que se de la formación (se termine la obra) o hasta que se adquiera la formación, lo que lo convertiría en contrato condicional con término incierto. No es eso lo previsto por la norma que ha establecido un contrato temporal de duración determinada, cuyo fin no depende de que se facilite formación durante todo el tiempo pactado. La extinción del contrato no se condiciona por la norma a que se preste la formación convenida durante toda la vigencia del contrato. Cual muestran los artículos 11-2-k) del Estatuto de los Trabajadores y 22 del Real Decreto 488/1998, de 27 de marzo , el incumplimiento por el empresario de sus obligaciones en orden a la formación da lugar a la conversión del contrato en indefinido, pero no a la prórroga del mismo hasta el agotamiento del plazo máximo de su duración.' .

En definitiva, se equiparan los contratos para la formación y prácticas como un contrato temporal con vencimiento determinado, por lo que se les han de reconocer los beneficios señalados en las sentencias anteriores dictadas por la Audiencia Nacional ( SAN de 13-febrero-2009, Proc. 118/2008 (JUR 2009, 100890) , y 20-julio-2009 , Proc. 106/2000 (JUR 2009, 340413) ). Dicha sentencia de la Audiencia Nacional de 13 de febrero de 2009 (autos 118/2008) declaró que los distintos periodos de servicios prestados por los trabajadores en razón de contratos temporales, sea cual sea la razón de la temporalidad son computables a los efectos de antigüedad en la empresa. Dicha sentencia ha sido confirmada por la STS de 19 de mayo de 2010 (RJ 2010, 5320) (rec. 42/2009 ).

Partiendo por tanto de que los contratos para la formación tienen la misma naturaleza que los demás tipos de contratos temporales a los efectos de antigüedad aquí tratados, hemos de decidir ahora la cuestión relativa al cómputo de los periodos de contratación realizados por la actora y los efectos de las interrupciones producidas entre ellos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 9-12-2020 declaró: '1. La doctrina de la 'unidad esencial del vínculo' es distinta en función de que opere a efectos del complemento por antigüedad y de la indemnización extintiva.

1) Respecto del complemento por antigüedad, al tratarse de un plus que compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, este Tribunal sostiene que ambas circunstancias no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último ( sentencia del TS de 28 de febrero de 2019 (RJ 2019, 1663) , recurso 2768/2017, y las citadas en ella).

2) A efectos del cálculo de la indemnización extintiva se afirmado con carácter general que 'en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente' ( sentencia del TS de 21 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4657) , recurso 2764/2015, y las citadas en ella). La clave radica en si ha habido una interrupción significativa de la relación laboral ( sentencia del TS 8 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 5895) , recurso 310/2015).

En el caso de que haya habido fraude, la doctrina jurisprudencial sostiene que ello impone 'un criterio más relajado -con mayor amplitud temporal- en la valoración del plazo que deba entenderse 'significativo' como rupturista de la unidad contractual, habida cuenta de que la posición contraria facilitaría precisamente el éxito de la conducta defraudadora. Máxime cuando -como ya observamos en la precitada STS 08/03/07 rcud 175/04 (RJ 2007, 3613) - en interpretación del Anexo a la Directiva 99/70/CE (LCEur 1999, 1692) y en la lucha contra la precariedad en el empleo, la doctrina comunitaria ha entendido que aquella disposición de la Unión Europea 'debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' ( STJCE 04/Julio/2006 (TJCE 2006, 181) , asunto Adeneler)'. ( sentencias del TS de 8 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 5895) , recurso 310/2015; 7 de junio de 2017 (RJ 2017, 2922) (dos), recursos 113/2015 y 1400/2016; y 21 de septiembre de 2017 (RJ 2017, 4657) , recurso 2764/2015).

2. En el supuesto enjuiciado, la actora trabajó a favor de la Diputación Provincial de Huelva, habiendo suscrito una pluralidad de contratos fraudulentos en virtud de los cuales realizó una actividad habitual y ordinaria de la misma. Se trata de una prolongación en el tiempo de una situación ilegal que minora la relevancia de las interrupciones contractuales producidas entre la finalización de cada contrato temporal y la suscripción del siguiente, las cuales oscilan entre cuatro días la interrupción menor y cuatro meses y trece días la mayor. Por ello debemos computar a esos efectos toda la trayectoria profesional de la demandante dentro de la citada Administración pública'.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 19-2-2009 declaró: 'Es cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05-; 08/03/07 -rcud 175/04-, dictada en Sala General; 17/12/07 -rcud 199/04-; 26/09/08 -rcud 4975/06-; 03/11/08 -rcud 3883/07-; y 15/01/09 -rcud 2302/07- porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 ( RJ 1995, 3034) -rcud 546/94-; 17/01/96 ( RJ 1996, 4122) -rcud 1848/95-; y 08/03/07 ( RJ 2007, 3613) -rcud 175/04 -). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa.

Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales.

En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo 'de servicio' a que alude el art. 56.1ET ( RCL 1995, 997) - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01-; 19/04/05 ( RJ 2005, 4536) -rec. 805/04-; 04/07/06 ( RJ 2006, 6419) -rcud 1077/05-; 15/11/07 ( RJ 2008, 1387) -rcud 3344/06-; y 17/01/08 ( RJ 2008, 240) -rcud 1176/07 -). Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 ( RJ 2000, 10291) -rcud 663/00-; 18/09/01 ( RJ 2001, 8446) -rcud 4007/00-; 27/07/02 -rec. 2087/01-; 19/04/05 ( RJ 2005, 4536) -rec. 805/04-; y 04/07/06 ( RJ 2006, 6419) -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser 'de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio', expresión ésta - 'años de servicio'- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude , cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -).

Y en esta línea se recuerda la STJCE 04/07/06 ( TJCE 2006, 181) [Caso 'Adeneler'], en la que se declara que 'la Cláusula 5ª del Acuerdo Marco (Europeo) sobre el trabajo de duración determinada (Anexo de la Directiva 99/70/CE, de 28 de junio ( LCEur 1999, 1692) ) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional.....que considera que únicamente deben calificarse de sucesivos.....los contratos o relaciones laborales de duración determinada que no estén separados entre sí por un intervalo superior a 20 días laborales' (así, la STS 08/03/07 -rcud 175/04 -)'.

Como puede observarse, los criterios jurisprudenciales establecidos al efecto son más amplios en la actualidad, poniendo de relieve la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de mayo de 2015, dictada igualmente en relación al cálculo de la antigüedad de un trabajador a efectos de la determinación de la indemnización por despido improcedente, que 'En efecto, en nuestra sentencia de 18 de febrero de 2009 (rcud. 3256/07) se dice literalmente:

'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendo que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000; 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ); 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496/1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001).

Por otra parte, como se establece en algunas de estas sentencias -y conviene recordar aunque en el supuesto aquí enjuiciado no consta- que es igualmente doctrina de la Sala la de que tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'.

La aplicación de la doctrina sobre la 'unidad esencial del vínculo laboral' al caso de autos conlleva la estimación del recurso. Aquí se trata de una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, que, dado el tiempo anterior de antigüedad, desde 6/05/1996, y el posterior a esa interrupción hasta el 11 de agosto de 2012, fecha en que se resuelve el ERE (conforme al hecho probado segundo), no es significativo para entender que se produjo dicha ruptura'.

Pues bien, resulta evidente a la luz de los criterios jurisprudenciales expuestos, que el tiempo durante el que la actora no prestó servicios para la demandada desde la finalización del primer contrato (de formación) hasta el siguiente contrato temporal, no es en modo alguno significativa, al tener una duración de tan solo 34 días, máxime teniendo en cuanta que la más reciente sentencia del Tribunal Supremo que hemos transcrito ( STS 9-12-2020) ha mantenido la existencia de la unidad esencial del vínculo cuando se ha producido una interrupción de cuatro meses y trece días, lo que dista mucho de los escasos 34 días del presente caso.

El motivo, por lo expuesto se desestima, en cuanto a esta petición principal, (antigüedad de 27-4-2004), pero no en relación con la subsidiaria (26-3-2002) visto el error material cometido por la juzgadora de instancia al referirse a febrero en lugar de marzo, como ya hemos razonado al examinar el motivo de revisión fáctica en Fundamentos Jurídicos anteriores de esta resolución.

CUARTO: En segundo lugar se ha denunciado la vulneración de los Arts. 53.1 b), 4 y 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Alega la recurrente que partiendo la juzgadora a quo de un incorrecto cálculo y puesta a disposición de la trabajadora de la indemnización por despido objetivo por parte de la empresa, tal ha sido la causa de la declaración de la improcedencia del despido, lo que no puede mantenerse si se toma como fecha de la extinción de la relación laboral comunicada a la actora el 31-10-2017 y no la de la notificación de la sentencia, y así mismo si se tiene en cuenta que la antigüedad es de 27- 4-2004 y no de 26-3-2002 o como indicó la magistrada en el hecho probado primero, de 26-2-2002.

Al respecto de la entidad del error en relación con una indemnización por despido, la sentencia del Tribunal Supremo de 26-4-2018 declaró: '... esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas. En nuestras SSTS de 22 de julio de 2015 (RJ 2015, 5540) , Rec. 2393/2014 , y de 30 de junio de 2016 (RJ 2016, 4408) , Rec. 2990/2014 se da amplia cuenta de las diferentes sentencias que han ido dictándose en los últimos años y de las decisiones adoptadas en cada una de ellas; de suerte que puede afirmarse, a su tenor, que la decisión sobre la existencia o no de un error excusable posee un importante componente casuístico que atiende a las circunstancias concretas que en cada caso se producen. Ello, no obstante, lo que se desprende de nuestra doctrina es lo siguiente: a) La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica. b) La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido. c) El 'error excusable' es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de 'justa o injusta lesión de intereses en juego'. El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error, producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar. d) Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia. Y e) en suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable'.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 14-3-2018.

Centrándonos en el caso de autos, hemos de partir en primer lugar del error material en que incurre la sentencia de fijar la antigüedad de la actora en 26-2-2002, en lugar de 26-3-2002. Así mismo desconocemos por qué razón sitúa la fecha de la extinción en el 31-10-2019, cuando se refleja en el relato fáctico que tal extinción se produjo con efectos 31-10-2017 (hecho probado tercero). De hecho, los salarios que reclama la actora en procedimiento acumulado, se contraen al periodo noviembre de 2016 a octubre de 2017, fecha esta última que coincide con la extinción del contrato.

Por lo tanto, para un correcto cálculo de la indemnización por el despido de la actora hemos de partir de una antigüedad de 26-3-2002. Nos remitimos a todos los razonamientos efectuados en Fundamentos Jurídicos anteriores de esta sentencia a este respecto.

En cuanto a la fecha del despido, resulta claro del relato fáctico como acabamos de argumentar, que ésta debe fijarse en el 31-10-2017.

Finalmente, en relación con el salario, éste ha sido reflejado en el hecho probado primero en 788,88 €, y en tanto que no se ha impugnado por la recurrente, debe ser mantenido. Hemos de precisar que la actora, en su escrito de impugnación del recurso ha interesado la estimación de un salario superior, en concreto de 1.576,76 € con la consiguiente modificación de la indemnización.

Debe recordarse, en relación con los límites de la impugnación del recurso de suplicación, lo declarado por la sentencia del Tribunal Supremo de 15-10-2013: 'En su redacción actual, la introducida por la Ley 36/2011, de 10 de octubre ( RCL 2011, 1845 ) , reguladora de la jurisdicción social, el artículo 197.1 establece: 'En los escritos de impugnación... podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.

Por su parte el apartado 2 dispone 'Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias....'

En el preámbulo de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, en al apartado VI consta: 'El Libro Tercero contiene el régimen relativo a los medios de impugnación ... Las principales novedades en este ámbito, comprenden, en primer lugar, el reconocimiento de legitimación para recurrir a la parte favorecida aparentemente por el fallo, de acuerdo con los criterios constitucionales sobre la afectación real o gravamen causado por el pronunciamiento; en segundo lugar, la regulación de un trámite de impugnación eventual de la sentencia por parte de la recurrida, cuando pretende alegar otros fundamentos distintos de los aplicados por la recurrente para el caso de que estos últimos no sean convincentes para el tribunal que conoce del recurso, con posibilidad de alegaciones de la recurrente al respecto, de nuevo de acuerdo con criterios de la doctrina constitucional'.

Del examen del mismo resulta que la nueva regulación del precepto guarda intima conexión con lo que el Tribunal Constitucional ha resuelto a propósito de esta cuestión, lo que nos conduce a un examen de dicha doctrina.

(...) A la vista de los antecedentes jurisprudenciales y redacción actual del artículo 197LRJS forzoso es concluir que en el escrito de impugnación del recurso de suplicación el impugnante puede limitarse a oponerse al recurso de suplicación o puede alegar:

- Motivos de inadmisibilidad del recurso.

- Rectificaciones de hechos.

- Causas de oposición subsidiarias.

En dicho escrito únicamente se puede interesar la confirmación de la sentencia recurrida. En modo alguno puede ser el cauce adecuado para la anulación o revocación total o parcial de la sentencia impugnada'.

De la jurisprudencia expuesta se colige que la petición de la actora no tiene cabida alguna en la impugnación del recurso de suplicación, debiendo haber procedido a recurrir la sentencia si lo que se pretendía era modificar el salario y la indemnización por despido, esto es, si lo que se interesa en realidad es la modificación del fallo. Lo solicitado en consecuencia, no será tenido en cuenta.

Sentados todos los parámetros de cómputo, procedemos a calcular la indemnización por despido objetivo que correspondería a la actora conforme al Art. 53.1 b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades), para lo que partimos de una antigüedad de 26-3-2002, una fecha del despido de 31-10-2017, y un salario de 788,88 €.

La cantidad resultante asciende a 8.121,39 €, frente a los 7.095,60 € abonados por la empresa.

QUINTO: Fijada la indemnización por el despido objetivo que la demandada hubiera debido abonar, procedemos a examinar si la diferencia puede ser considerada consecuencia de un error justificable en la forma en que ha venido siendo entendido por la jurisprudencia, cuestión que hemos desarrollado en el Fundamento Jurídico cuarto de esta sentencia y al que nos remitimos.

Pues bien, nos encontramos ante una diferencia entre lo abonado (7.095,60 €) y lo debido abonar (8.121,39 €) de 1.025,79 €, lo que supone una diferencia de un 12,63 %, lo que no puede calificarse desde luego de cantidad poco significativa a los efectos ahora tratados.

Por otra parte, tampoco puede calificarse de error, o al menos desde luego no de error excusable, el que deviene de excluir a efectos de antigüedad dos años trabajados por la actora con un contrato cuya finalización apenas dista tiempo considerable (34 días) del siguiente contrato celebrado, siendo copiosa y reiterada la jurisprudencia que analiza los supuestos de unidad esencial del vínculo, para lo que nos remitimos a lo razonado en el Fundamento Jurídico tercero de esta sentencia.

Por estas consideraciones no puede estimarse la existencia de error justificable que aduce la recurrente, y en consecuencia, la puesta a disposición de la actora de una indemnización inferior a la debida conlleva la calificación del despido como improcedente.

SEXTO: Sentado lo anterior, ha de calcularse la indemnización que corresponde a la actora por despido improcedente conforme al Art. 56 del Estatuto de los Trabajadores, para lo que hemos de partir de los siguientes parámetros de cómputo: antigüedad 26-3-2002; fecha del despido 31-10-2017; y salario 788,88 €.

Para determinar la legislación aplicable a estos efectos, ha de recordarse que la Disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que aunque no vigente al tiempo del despido (disposición derogatoria única 6 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) sí lo estaba durante parte de la contratación de la actora, (Disposición Final vigésima primera), señala:

'Indemnizaciones por despido improcedente.

1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'.

La cantidad resultante de la aplicación de las reglas indicadas, asciende a 16.480,70 €, frente a los 18.390,24 € que calculó el juzgado, lo que supone una estimación parcial del recurso.

A esta cantidad deberá restarse la indemnización ya percibida (7.095,60 €) resultando una suma debida por este concepto de 9.385,10 €. Frente a los 11.294,64 € reconocidos por la sentencia impugnada.

El recurso se estima por tanto parcialmente, en los términos indicados en esta resolución.

SÉPTIMO: La estimación parcial del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

OCTAVO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 203.2 y 3 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, procede decretar la devolución íntegra del depósito efectuado para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la presente resolución

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de MOABEL ADAMUZ, S.L.U., contra la sentencia de fecha 1399/2017, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Córdoba, en autos nº 1399/2017 , seguidos a instancia de DÑA. Margarita contra MOABEL ADAMUZ, S.L.U., MAINAL ADAMUZ, S.L., DISTRIBUIDORA DE ALIMENTACIÓN INTERNACIONAL, S.A. (DÍA), y contra EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada, únicamente en relación con la indemnización que es objeto de condena, la cual se fija en 40.000 €, y con la antigüedad que fijamos en 26-3-2002, manteniéndose el resto de los pronunciamientos del fallo de la Resolución recurrida, como así mismo la condena solidaria a estar y pasar por esta declaración y al pago de lo resuelto a MOABEL ADAMUZ, S.L.U., MAINAL ADAMUZ, S.L.

No se efectúa condena en costas.

Se decreta la devolución íntegra del depósito efectuado para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, una vez firme la presente resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052- 0000-35-'ROLLO', especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'