Sentencia Social Nº 1913/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1286/2008 de 04 de Diciembre de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución: 1913/2009
Número de Recurso: 1286/2008
Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL SECCION PRIMERA

ALBACETE

SENTENCIA: 01913/2009

"RECURSO SUPLICACION 0001286 /2008

Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a cuatro de diciembre de dos mil nueve.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 1913 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 1286/2008, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, formalizado por la representación de D. Bernardino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 224/2008, siendo recurrido/s MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, CONSTRUCCIONES BALAMANCHA S.L., INSS y TGSS; y en el que ha actuado como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete que, estimando la demanda, reconoció al actor en situación de incapacidad permanente parcial, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para examinar la infracción de los artículos 134 y 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , y de la jurisprudencia, así como del artículo 131 .bis del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- Según el artículo 136.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , para que una situación se considere incapacitante es necesario que el trabajador, después de haber estado sometido a tratamiento y haber sido dado de alta médica, presente reducciones anatómicas o funcionales susceptibles de determinación objetiva, de carácter grave y previsiblemente definitivas, que anulen o disminuyan su capacidad laboral.

Para la determinación de grado de incapacidad, el artículo 137 del mismo texto legal, según redacción dada por la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, dispone que la incapacidad permanente se clasificará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente, remitiendo la determinación de los distintos grados de incapacidad al correspondiente desarrollo reglamentario que, al no haberse producido, obliga a la aplicación de la legislación anterior, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 5ª bis del citado Texto Refundido, esto es, a lo prevenido en los números 3, 4, 5 y 6 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en la redacción dada por el R.D. Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

Así, el número 3 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (texto de 1994 ) entiende por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual "la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma".

La determinación de la disminución del rendimiento normal resulta altamente dificultosa, especialmente en cuanto a la concreción del mismo en torno al 33 por ciento, para situar la incapacidad laboral del sujeto en el ámbito de este grado de invalidez, por cuanto en ella influirán elementos cuantitativos (rendimiento del trabajador antes de la lesión y/o en comparación con otros trabajadores de la misma categoría) y cualitativos (mayor dificultad, penosidad, peligrosidad, etc.). De tal manera que no es posible establecer una regla general aplicable a todos los supuestos, sino que han de examinarse y valorarse uno a uno, a fin de determinar si con certeza o por vía de presunciones se acredita tal disminución de rendimiento, resultando altamente útil para ello la prueba específica que ponga en relación las secuelas que padece el sujeto con el profesiograma laboral de la que constituya su profesión habitual.

Por su parte, el apartado 4 del artículo 137 citado entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Se requiere, pues, que la incapacidad inhabilite para la realización de todas o de las fundamentales tareas de la profesión habitual del trabajador y que a éste le quede capacidad residual suficiente para realizar otra profesión distinta. Es por tanto necesario para determinar este grado de incapacidad poner en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que sufra el interesado con su profesión habitual, porque la limitación funcional ha de ser individualizada y valorada en cada supuesto concreto en atención a cuáles sean las específicas "particularidades del caso a enjuiciar" (Sentencias Tribunal Supremo 2 abril 1992 y 29 enero 1993 ), que lo diferencian de otros supuestos, tanto por la incidencia de las lesiones como por la concreta actividad desempeñada; debiéndose atender a los "hechos singulares" del caso (Sentencias Tribunal Supremo 17 marzo 1989, 27 noviembre 1991 ó 9 abril 1992 ), por cuanto, lesiones que puedan aparecer inicialmente como idénticas, pueden tener una graduación distinta o afectar de modo diferente a cada sujeto y por tanto, tener una distinta repercusión funcional en cada individuo (Sentencia Tribunal Supremo 25 enero 2000 ), lo que hace prácticamente imposible la generalización de soluciones homogéneas en esta materia (Sentencia Tribunal Supremo 9 marzo 1995 ).

TERCERO.- Aplicando lo expuesto al presente supuesto, según el relato fáctico de la Sentencia recurrida, la limitación que sufre el actor en la movilidad de miembro inferior izquierdo, no rector, en menos del 50%, da lugar a una disminución de su capacidad laboral que puede presumirse que supera el 33%, pero no le impide la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual de oficial 2ª encofrador y albañilería para poder ser calificada como incapacidad permanente total, por las razones expresadas por el Magistrado de Instancia en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia recurrida, que esta Sala acoge como acertadas (las propias manifestaciones del perito de la Mutua expresadas en el acto de la vista; la observación de que el actor cojea al caminar, según el resultado del seguimiento realizado por detectives ABIP; el hecho de que la propia Mutua llegó a proponer a la Dirección Provincial del INSS de Albacete el reconocimiento de la incapacidad permanente parcial; así como el testigo, encargado de obra de la empresa en la que trabajaba el actor, que manifestó en el acto de la vista que éste tenía dificultades para trabajar sobre todo en altura y por esto la empresa le despidió).

La parte recurrente en su escrito de recurso se limita a afirmar que el actor no puede realizar actividades que impliquen estar mucho tiempo de pie, andando, subir y bajar escaleras, en terrenos irregulares; también alega, que el actor padece problemas de tipo psicológico y psiquiátrico. Sin embargo, es de ver que ni unas ni otras limitaciones orgánicas y funcionales y dolencias constan en el relato fáctico de la Sentencia recurrida, sin que el recurrente haya intentado su modificación, por lo que se trata de meras alegaciones que no pueden ser tenidas en cuenta por esta Sala al estar huérfanas de apoyo fáctico.

Al no haber sido combatidas dichas razones por otras de mayor rigor científico, ni haber intentado modificar los hechos probados para incluir en el relato fáctico de la sentencia recurrida el padecimiento por el actor de otras lesiones añadidas a las que constan en el mismo, procede la desestimación del único motivo del recurso y, con ello, del recurso mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Que con fecha 13 de octubre de 2008 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de Albacete en los autos número 224/2008 , cuya parte dispositiva establece:

«Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el actor Dº Bernardino , representado y asistido por el Letrado Dº Oscar Quintana Sánchez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (I.N.S.S.) y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (T.G.S.S.), MUTUA UNIVERSAL MUGENAT y la mercantil CONSTRUCCIONES BALAMANCHA S.L., debo declarar y declaro que el actor se encuentra incurso en situación de Incapacidad Permanente Parcial para su última profesión habitual con derecho a percibir una prestación económica de 31.054,08 euros a tanto alzado a cargo de Mutua Universal Mugenat, que debe ser condenada al pago de dicha cantidad, quedando el resto de partes demandas, I.N.S.S., T.G.S.S. y Construcciones Balamancha S.L. obligadas a estar y pasar por la anterior declaración.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«PRIMERO.- Que el actor, Dº Bernardino , con D.N.I. NUM000 y domicilio obrante en autos, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su fecha de nacimiento la de 22 de Enero de 1969.

SEGUNDO.- Que mediante Resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Albacete de fecha 4-1-2.008, recaída en el expediente NUM002 , le fue reconocida al actor la situación de afecto a lesiones permanentes no invalidantes indemnizables por el baremo nº de la Orden de 15 de Abril de 1.969 en su redacción dada por la Orden de 18 de Abril de 2.005 en cuantía de 830 euros.

En el informe del Equipo Médico de Valoración de Incapacidades que sirvió de base a la anterior Resolución se señalaron como cuadro clínico residual Accidente de trabajo en 2.005 con fractura del tercio distal del peroné derecho y pseudoartrosis así las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales en el actor: limitación de la movilidad de miembro inferior izquierdo en menos del 50%, siendo la misma miembro no rector.

TERCERO.- Que al no estar conforme con dicha Resolución, el actor presentó frente a la misma Reclamación Previa a la vía judicial, la cual le fue desestimada mediante nueva Resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Albacete de fecha 25-9-2.008. Agotada la vía administrativa se formuló la presente demanda.

CUARTO.- Que el actor fue dado de alta de su accidente laboral por agotamiento en situación de I.T. en fecha 6-6-2.007, continuando rehabilitación hasta que fue dado de alta con secuelas en fecha 4-1-2.008 mediante Resolución del Director Provincial del I.N.S.S. en Albacete por la que se reconoció al actor como afecto a una lesión permanente no invalidante.

Tras reincorporarse al trabajo en su empresa, Construcciones Balmancha S.L, el actor recibió en fecha 29-01-08 carta de la misma comunicándole que a partir del día 29-2-2.008 causaría baja en la empresa por ineptitud sobrevenida con posterioridad a su colocación y ello por no poder desempeñar la mayoría de las tareas de su profesión de oficial de segunda, encofrador, dadas las secuelas físicas que le habían tras el accidente de trabajo sufrido. No ha quedado acreditado si el actor formuló o no demanda frente al citado despido.

QUINTO.- Que, de estimarse la demanda de Incapacidad Permanente Total, la Base Reguladora Diaria sería de 43,13 euros, equivalente a 1.293,92 euros mensuales con fecha de efectos de 21-12-2.007 y de no estimarse la anterior petición pero si la de Incapacidad Permanente Parcial, la cantidad a tanto alzado a indemnizar sería de 31.054,08 euros, determinándose sobre una base reguladora de 1.293,92 euros, estando de acuerdo las partes en todos los anteriores extremos.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de D. Bernardino , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

FALLO

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de D. Bernardino contra la Sentencia de fecha 13 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, en autos 224/08 sobre incapacidad permanente, siendo partes recurridas MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, CONSTRUCCIONES BALAMANCHA, S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), debemos confirmar y confirmamos la citada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1286 08 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300,00 €), que deberá ingresar en la Cuenta número 2410 que la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 1006, sita en Madrid, C/ Barquillo nº 49, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del Tribunal Supremo al tiempo de personarse en ella.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día quince de diciembre de dos mil nueve. Doy fe.