Sentencia Social Nº 1913/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1645/2013 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1645/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-12/001701

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2012/0001701

SENTENCIA Nº: 1913/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de noviembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Catalina y DAIMLER CHRYSLER ESPAÑA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 15 de febrero de 2013 , dictada en proceso sobre reclamación cantidad (CNT), y entablado por Catalina frente a DAIMLER CHRYSLER ESPAÑA S.A. y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La demandante viene prestando servicios para la empresa demandada DAIMLER CHRYSLER ESPAÑA, S.A., con categoría profesional Técnico Superior y antigüedad de 2.05.2000, y salario bruto mensual con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras de 2.625,52 euros.

La actora comenzó prestando servicios para la demandada en la referida fecha mediante sucesivos contratos temporales concatenados, pasando el 2.08.2004, de estar destinado en la Secretaría de la División de Controlling, al Área o Departamento de Compras Productivo, para el que se suscribió entre las partes contrato eventual por circunstancias de la producción, posteriormente se concertaron otros seis contratos temporales para la prestación de servicios en el referido Departamento, los tres primeros para la sustitución de la trabajadora Rosana , por causa de enfermedad, maternidad y lactancia, de forma sucesiva. El siguiente contrato lo fue de carácter eventual por circunstancias de la producción, y los dos últimos de interinidad para la sustitución de la trabajadora Celia , por causa de enfermedad primero y de maternidad posteriormente. Finalmente en fecha 6.11.2005 la trabajadora fue objeto de despido.

SEGUNDO.- El despido causado por la empresa en fecha 6.11.2005 fue declarado nulo por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz de fecha 18.01.2006 (autos 761/05), que declaraba además, el carácter indefinido de la relación laboral por fraude en la contratación, la categoría de Técnico Superior de la trabajadora, salario bruto mensual de 2.374,99 euros y antigüedad de 2 de febrero de 2004. Consta copia de la resolución a los folios 40 a 46 de autos, dándose la misma por reproducida.

Frente a la referida resolución se interpuso Recurso de Suplicación por ambas partes ante la Sala de lo Social del TSJPV, dictándose sentencia en fecha siete de noviembre de 2006 (Rec. 2146/06 ) por la que se declaraba, el recurso planteado por la empresa y estimándose, en cambio, el recurso planteado por la trabajadora, declarándose como antigüedad correcta la de fecha 2.05.2000, y manteniendo los restantes pronunciamientos de la resolución objeto de recurso. Consta en autos copia de la resolución, dándose su contenido por reproducido (folios 28 a 39).

Finalmente, planteado por la empresa Recurso de Casación para la unificación de doctrina, el mismo fue inadmitido a trámite por Auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 14.09.2010 . Consta copia de la resolución en autos (folios 23 a 27).

TERCERO.- Instada por la actora ejecución provisional de sentencia en fecha 27.01.2006 la misma fue archivada por auto de fecha 5.04.2006, al estar cumpliendo la empresa con la obligación de abono de la retribución que la actora venía percibiendo con anterioridad al despido, sin la exigencia de contraprestación de servicios a la trabajadora.

Con posterioridad, la empresa mediante escrito de fecha 25.09.2008, comunicó a la trabajadora su decisión de proceder a la incorporación al trabajo de ésta a partir del 6.10.2008, emplazándola para que en dicha fecha se presentara la actora en el Área de Recursos Humanos al objeto de proceder a la firma de las nuevas condiciones de trabajo que, con carácter provisional, regirían la relación laboral hasta la firmeza de la sentencia. Consta el escrito al folio 54 de autos, dándose por reproducido.

Frente a dicha opción de reincorporación manifestada por la empresa, la actora una vez reincorporada en la fecha solicitada por la empresa, instó nuevamente la ejecución provisional de la sentencia, por entender que la reincorporación era irregular, además de incumplir lo dispuesto en el artículo 296 LPL , declarándose por auto del Juzgado de lo Social nº 3 de fecha 22.12.2008 no haber lugar a la declaración de exención de la obligación de la trabajadora de prestar servicios durante el recurso, requiriéndose, únicamente, a la empresa, de forma genérica, a que procediera a abonar a la trabajadora el salario reconocido en sentencia con los oportunos incrementos legales y convencionales. Consta copia del referido auto a los folios 53 a 57 de autos, dándose por reproducida.

CUARTO.- Consta en autos copia del acuerdo de condiciones de trabajo de fecha 6.10.2008 que la empresa asignó a la trabajadora con carácter provisional hasta la firmeza de la sentencia, y que no fue suscrito por ésta manifestando su no conformidad con el mismo. El tenor del acuerdo es el siguiente:

' Primero.-La empresa Mercedes-Benz España, S.A., ha decidido reincorporar al trabajo a Dª Catalina con efectos del día 6 de octubre del presente año.

Segundo.- A Dña. Catalina le será reconocida la categoría de Técnico Superior. Nose realizará acuerdo de objetivos personales entre la Empresa y la trabajadora, aplicándose a ésta lo establecido en la política de compensación para el colectivo excluido del Convenio.

Tercero.- La Sra. Catalina , realizará funciones de carácter administrativo como apoyo en el Sector de Compras. Estas funciones se describen en ellos siguientes términos: su actividad se realizará en el contexto de la ejecución de la Planificación Operativa del Sector, al objeto de servir de soporte administrativo a los distintos compradores en el cumplimiento y seguimiento de los objetivos marcados por la Dirección.

Asimismo, colaborará en la preparación de la documentación y trámites necesarios para los diferentes aspectos de la gestión diaria del sector (auditorías varias, Sarbanes Oxley) normas de calidad, formación de colaboradores, control y seguimiento de costes.

La retribución que percibirá será de 2.375,10 € brutos con carácter mensual.

Cuarto.- Las condiciones que en este momento se determinan, según lo establecido por el Juzgado Social nº 3 de Vitoria, si bien las mismas tienen carácter provisional y se mantendrán, hasta que, con carácter definitivo, se emita resolución en el procedimiento judicial que actualmente mantienen las partes ante el Tribunal Supremo.

Quinto.- Una vez finalizadas todas las cuestiones pendientes en el ámbito judicial, según se indica en el punto anterior, ambas partes adoptarán las decisiones que legalmente correspondan'.

QUINTO. -Constan en autos copias de los 10-T de la actora de los años 2005 a 2010 en los que se relacionan las siguientes retribuciones dinerarias (folios 157 a 161):

2005 24.784,25 euros.

2006 19.712,45 euros.

2007 29.133,95 euros.

2008 29.216,46 euros.

2009 28.679,72 euros.

2010 29.850,60 euros.

SEXTO.- Las dos trabajadoras a las que sustituyó la actora, mediante contrato de interinidad, entre el 10.01.2005 y la fecha de despido percibieron las siguientes retribuciones fijas y variables:

Rosana Celia

Retrib. Fija Retrib. Variable Retrib. Fija Retrib. Variable

2004 no consta 3.885,08 € no consta 4.091,68 €

2005 32.241,70 € 3.617,38 € no consta 3.861,72 €

2006 44.115,61 € 6.723,00 € 45.226,44 € 6.971,41 €

2007 49.813,46 € 9.596,73 € 50.696,44 € 9.811,17 €

2008 54.100,44 € 6.441,70 € 43.441,83 € 5.916,01 €

2009 41.172,48 € 1.469,26 € 45.196,18 € 1.348,31 €

2010 47.611,47 € 10.353,67 € 44.676,70 € 9.431,87 €

Conforme a la documental que obra a los folios 183 a 194 de autos.

SÉPTIMO.- Obran en autos las hojas de 'evaluación del desempeño' o rendimiento de las dos trabajadoras sustituidas por la actora para los años 2010, 2011 y 2012, dándose su contenido por reproducido (folios 122 a 130).

Constan, asimismo, las tablas salariales del personal extra-convenio de los años 2004 a 2011, que son de aplicación a los Titulados Superiores (folios 162 a 169) y las tablas de incrementos salarial de los años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2010 y 201. El año 2009 hubo congelación de salarios para todo el personal extra convenio (folios 170 a 176). Damos su contenido por reproducido.

OCTAVO.- Consta en autos documento de descripción tipo del puesto de trabajo de Comprador Productivo de aplicación a todos los compradores del Departamento de Compras. Damos su contenido por reproducido (folios 144 a 151).

NOVENO.- Obra en autos la Directriz de Sede Política Salarial para el personal E3, E4 y técnicos superiores de las fábricas de Vitoria y Barcelona correspondiente a la empresa demandada, cuyo contenido damos por reproducido (folios 271 a 279).

En dicho documento se hace referencia en el apartado relativo a la Retribución Variable, en el punto 3º sobre 'Política de Retribución Fija y Variable2 que 'será requisito imprescindible para la fijación de objetivos anual, además de pertenecer al colectivo incluido en el ámbito de aplicación de la presente Política, el desempeñar un puesto valorado dentro de la estructura de responsabilidades definida en el punto 2. En caso de no tener objetivos fijados, no se tendrá derecho a percibir retribución variable'.

Asimismo, en el punto cuarto relativo a 'Aplicación de la Política Salarial' se establece:

'Alta en la empresa sin experiencia:

Para aquellas personas que se incorporan a la empresa sin aportar una experiencia previa, se les asigna el nivel salarial personal '1' y un salario de entrada inferior al mínimo de la banda salarial de nivel 1 (...)'Circunstancia que fue corroborada por el testigo Conrado que depuso en el acto de la vista, quien manifestó que el salario de las personas sin experiencia previa que se incorporan a la empresa a los que les resulta de aplicación la Estructura Salarial fuera de convenio se les aplica de entrada un salario entre un 20 y un 15 por ciento inferior al mínimo de la banda salarial de nivel 1 aplicable a los empleados incluidos en las tablas salariales extra-convenio.

Por otro lado, ya en el apartado de 'Cambio de Puesto', dentro del mismo punto cuarto, se contempla para los supuestos de cambio a un puesto de nivel de valoración inferior: en su apartado b): 'La valoración del nuevo puesto es inferior al mínimo establecido para puestos de fuera de convenio: En este caso, el salario de referencia pasa a ser el de la Estructura Salarial del Convenio correspondiente al nivel de valoración del nuevo puesto. En futuras revisiones salariales, el salario se podrá incrementar según establece la presente Política Salarial, siempre y cuando el salario personal no supere el salario de referencia, en cuyo caso el salario permanecerá invariable'.

DÉCIMO.- En el acta de la reunión de la comisión de clasificación profesional de la empresa demandada celebrada en fecha 9.11.2010, cuya copia obra en autos, se incluye el análisis y valoración del puesto de Asistente de Compras Liason, que es el que venía desempeñado la actora, al cual se le asigna una valoración de 169 puntos (Nivel 5). Damos su contenido por reproducido (folios 270 y 271)

Asimismo, dicha puntuación concuerda con lo dispuesto en el Acta de fecha 26.02.2001 de Acuerdos alcanzados por la Comisión de Seguimiento específico de desarrollo del Convenio Colectivo de aplicación a la empresa Mercedes-Benz, S.A., y a la demandada, cuyo contenido damos por reproducido (folios 106 y 107), y en cuyo tenor se puede comprobar que la referida puntuación de puesto de Asistente de Compras Liason encaja dentro de la Categoría Profesional de Técnicos Administrativos, Grupo Profesional II, Nivel 5 (puntuación 150 a 172). Si bien, también se señala en dicha acta, en su punto 3º:

'Determinar que todos los Empleados que desempeñen puestos valorados con una puntuación que no exceda el punto superior del intervalo correspondiente al nivel 9 de Convenio Colectivo se ubican dentro del ámbito del Convenio Colectivo, y en consecuencia se regirán por la normativa establecida en el mismo respecto a régimen de retribución, sistema de promociones, condiciones de trabajo, etc...

No obstante y como excepción a esta norma general, podránquedar excluidosdel ámbitode aplicación del Convenio: Titulados Superiores, Técnicos Superiores y Secretarias de Dirección que desempeñen puestos de trabajo cuya valoración pueda estar por debajo del nivel máximo de Convenio Colectivo, con arreglo a lo establecido en los puntos 6 y 7.

Por su parte el punto 4º establece: 'Conservar con carácter 'Ad Personam' la categoría de Titulado Superior y/o Técnico Superior para los colaboradores que, en la actualidad ostenten dicha categoría y desempeñen puestos cuya valoración es inferior al límite máximo del nivel 9 de Convenio, quedando en consecuencia fuera del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo (...)'.

DECIMOPRIMERO. -Obra en autos copia del Convenio Colectivo estatutario de MERCEDES-BENZ ESPAÑA, S.A. 2011-2015 (BOTHA de 2.01.2012).

DECIMOSEGUNDO.- Consta en autos informe de Inspección de Trabajo de fecha 20 de agosto de 2012, junto con otro de 16 de octubre de 2012, en el que se corrigen dos de los párrafos del apartado tercero del primer informe. Tras la referida corrección el contenido del informe de Inspección inicial quedó redactado del siguiente modo (folios 236 a 244):

' En relación a la denuncia planteada por usted contra la empresa MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.L., se informa de lo siguiente:

PRIMERO: El 18 de junio de 2012 sobre las 9:45 se gira visita de inspección a MERCEDES BENZ ESPAÑA, S.A., para comprobar los hechos denunciados por Doña Catalina , según la cual desde el año 2010 la empresa no le da ninguna ocupación.

Durante la vista, en primer lugar, se mantiene reunión con Don Maximiliano , Jefe del Departamento Asesoría Laboral y Funciones Sociales, Don Conrado , Jefe de Personal y Don Carlos Santolalla Letrado.

Posteriormente, se mantiene reunión con usted y Doña Edurne , miembro del Comité de empresa. Se visita con ustedes la dependencia en la que estaba ubicado el departamento de compras producción y en el que está ocupado por el departamento de compras no producción en el que se encuentra usted en estos momentos.

SEGUNDO: Revisada la documentación aportada por ambas partes se comprueba:

- El juzgado de lo Social Nº 3 de Vitoria-Gasteiz en su sentencia de 18 de enero de 2006 viene a determinar que la relación laboral de Doña Catalina con la empresa es de carácter indefinido y con un antigüedad desde el 2 de febrero de 2004 considerando el despido como nulo al estar la trabajadora embarazada con lo que tiene que readmitirla en las mismas condiciones a las que regía con anterioridad al despido. - La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en su sentencia de 7 de noviembre de 2006 determina que la antigüedad de la trabajadora es el 2 de mayo del 2000 y no el 2 de febrero de 2004 como determina el Juzgado de lo Social Nº 3 de Vitoria además de mantener el resto de los pronunciamientos del mencionado Juzgado.

- La Sala de lo Social del Tribunal Supremo declara la inadmisión del recurso de casación para unificación de doctrina presentado por la empresa y declara la firmeza de la sentencia recurrida.

- El 9 de noviembre de 2010 se celebra reunión de la Comisión de Clasificación Profesional en la que se trata el análisis y valoración del puesto de Asistente de compras Liason (el de la trabajadora), al que se valora con un nivel 5.

- El 12 de septiembre de 2011, Don Conrado remite correo electrónico a un conjunto de trabajadores entre ellos a Doña Catalina , en el que se indica que la empresa tiene el compromiso de buscar alternativas de reubicación en otros departamentos para las personas afectadas por procesos de centralización de funciones. Su objetivo es dar prioridad en la ocupación de vacantes a estas personas. Así se informa de los siguientes puestos vacantes: en el Área de Calidad: auditor de sistemas de fábrica que entre otros requisitos se requiere tener formación de ingeniería técnica o superior, e Ingeniero de Sala de Medición que entre otros requisitos es necesario tener una ingeniería técnica o superior con especialidad en informático mecánica, experiencia mínima de 3 años en automoción y amplios conocimientos en metrología; un puesto de Secretaria de Dirección, Ingeniero de Mejora Continua (MPS) que entre otros requisitos requiere ser ingeniero técnico o superior, comprador-a no producción que, además de otros requisitos, sería necesario tener titulación superior o similar, Gestor de Proveedores en el que se requiere tener una ingeniería técnica o superior con especialidad en mecánica, coordinador/a de técnica de producto y análisis de piezas en el que también es necesario tener un a ingeniería técnica o superior con experiencia mínima de 3 años en automoción y de Gestor/a de transporte, recepciones y expediciones Grupo III Nivel 7.

- Se aporta por la empresa también una relación de puestos publicados en el portal del empleo y en el tablón de anuncios durante 2009, 2010, 2011 y 2012. De los que no se posee los requisitos que deben reunirse para ocuparlos.

- El departamento de compras producción fue desapareciendo de la empresa de manera progresiva desde el momento en que se comunicó al centro que se iba a centralizar en Alemania en septiembre de 2010. El 31 de diciembre de 2007 el departamento estaba formado por 20 personas, el 31 de diciembre de 2008 ya eran solamente 13 personas, a 31 de diciembre de 2010, 7 personas, quedando 2 el 28 de febrero de 2011, siendo una de ellas Catalina , que en diciembre de 2011 queda ella sola.

- En cuanto a la política salarial para el puesto de Doña Catalina indicar que está formado por una parte fija (salario fijo + antigüedad) y una parte variable (un porcentaje de la retribución fija directamente relacionada con la consecución de los resultados de negocio e individuales y con el desarrollo de competencias. Hay 7 niveles del 1-3 es el designado para Técnicos Superiores y en esos tres niveles hay mínimo, medio y máximo. Para el año 2012 la tabla salarial para estos niveles sería:

NIVEL

3

2

1

MÍNIMO

43.619

39.653

35.248

MEDIO

48.466

44.059

39.165

MÁXIMO

53.312

48.464

43.081

La retribución variable está ligada al grado de cumplimiento de unos objetivos previamente fijados que se determinan a principios de año. En caso de no tener objetivos no se tendrá derecho a percibir la retribución variable. Revisadas las nóminas aportadas por la trabajadora de 2005 a 2012 se comprueba que no percibe la retribución variable y que su salario fijo es: en 2005: 2.035,71, en 2006: 2.035,71, en 2007: salario 2.035,71 + 48,77 antigüedad = 2.084,48, en 2008: salario 2.035,71 + 51,18 antigüedad = 2.086,89; en 2009: salario 2.035,71 + 51,26 de antigüedad = 2.086,97; en 2010: 2.071,34 + 105,14 de antigüedad = 2.176,48 euros; en 2011: salario 2.071,34 + 164,82 de antigüedad = 2.236,16 y en 2012: salario 2.071,34 + 168,93 de antigüedad = 2.240,27 euros.- Manifestación por escrito Don Matías , miembro del Comité de Empresa por el sindicato LAB y por Don Modesto delegado sindical de ESK en el que indican que durante el año 2010 y 2011 acudió varias ocasiones al departamento de compras producción encontrándose a las trabajadores Doña Catalina en una sala de 320m2 sola rodeada de mesas vacías sin ordenadores, ni teléfono que evidenciaba la falta de compañeros, si bien la trabajadora si disponía de ordenador y teléfono pero sin trabajo. Todos sus compañeros han sido reubicados menos ella. Ha sido trasladada y ubicada en el departamento contiguo con lo que no mantiene relación laboral alguna ni contacto con el superior de ese departamento.

- El puesto de Doña Catalina se denomina Asistente de Compras, Liason siendo el superior jerárquico el Jefe de División de Compras que ocupaba Don Sebastián . Consistía en organizar y realizar las tareas administrativas de la división de compras producción. Ejercía de soporte tanto para la resolución de problemas con los compañeros en España y Alemania. Por tanto su función eran las actividades administrativas de la división de compras de producción. La titulación requerida es la de Administrativo FPII o similar, se requería conocimiento de alemán e inglés, de dialog, SAP, GLOBUS, CICS, E-doc, Intranet.

TERCERO: Teniendo en cuenta todo lo expuesto se constata:

- La trabajadora según el hecho probado primero de la Sentencia 20/06 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Vitoria-Gasteiz tiene una antigüedad en la empresa desde el 2 de mayo de 2000 siendo su categoría profesional la de Técnico Superior en el Departamento de Compras.

- Respecto de su salario en las nóminas no consta a qué nivel pertenece de los establecidos, aunque ella manifiesta que le correspondería el Nivel 3 Máximo, es decir, un salario fijo anual de 53.312 euros. Según la nómina de 2012 su retribución es de 2.240,27 euros con lo que en términos anuales sería de 31.363,78 euros salario que estaría por debajo no ya del manifestado por la trabajadora sino por debajo del Nivel 1 Mínimo que es de 35.248 euros. Durante el año 2005 al 2012 su salario ha pasado de ser 28.499,94 euros a 31.363,78 euros, es decir, ha habido un incremento del 10% principalmente debido a que en 2005 no se le abonaba la antigüedad que se comienza a hacer el 2007. Si lo comparamos con 2007, cuando ya empieza a cobrar la antigüedad el incremento ha sido 7,47%. Por otro lado no se la abona la parte variable, en un principio lógico ya que como no tiene encomendada ninguna actividad y por tanto ni se le ha determinado objetivos a cumplir.

- El departamento de compras producción al que pertenecía la trabajadora fue desapareciendo progresivamente ya que se centralizó en Alemania. La plantilla que formaba parte de dicho departamento o fueron bajas incentivadas o fueron reubicados en otros puestos salvo Doña Catalina . Su superior jerárquico fue trasladado a Alemania. En septiembre de 2011 se remitió por el Jefe de personal un correo electrónico con una relación de puesto de vacantes de los cuales poniendo en relación los requisitos que se exigen en los mismos y los requisitos del que ocupaba la trabajadora solamente podría optar al de comprador/a de no producción ya que en los demás era necesario ser ingeniero técnico o superior puestos a los que no podía optar la trabajadora por no cumplir los requisitos. El puesto de comprador/a no producción se asignó a otra trabajadora que se reincorporó de su excedencia.

- Desde el año 2010 no tiene ningún tipo de trabajo asignado que se constata al observar que en la mes que está ocupando en estos momentos solamente tiene un ordenador y un teléfono pero carece de documentación y de cualquier material de oficina, los cajones están vacíos y encima de la mesa como se ha indicado solamente hay un ordenador y un teléfono. El resto de trabajadores que hay en el departamento sí poseen material de oficina, tienen encima de la mesa expediente y documentación que ponen de manifiesto que ellos si realizan actividad y ella ninguna.

- Que durante un tiempo estuvo ella con otra compañera en el lugar donde estaba ubicado el departamento de compras producción una sala de unos 300m2 y que cuando se reubicó a su compañera se quedó sola en dicho lugar hasta que la llevaron al departamento de al lado.

CUARTO: El artículo 4.2.a) del Real Decreto 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba la Ley del Estatuto de los Trabajadores (B.O.E. Del 29) establece: 'En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho: a) A la ocupación efectiva.' Esto supone la correlativa obligación del empresario de procurar la ejecución del trabajo en todo caso. A este deber de ocupación efectiva se condiciona el deber de dar ocupación adecuada, es decir, lo que sea exigible a cada categoría profesional, de acuerdo con la jornada que el trabajador tenga atribuida y el resto de condiciones de trabajo que tenga. El Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de diciembre de 1991 indica que la falta de prestación de servicios puede considerarse como vejatoria; por su parte el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en su sentencia del 20 de octubre de 2010 considera que el incumplimiento prolongado en el tiempo de la obligación de dar ocupación efectiva, puede constituir acoso moral o mobbing. QUINTO: El hecho de que la trabajadora Doña Catalina acuda a su centro de trabajo en MERCEDES BENZ, S.A., y no tenga ninguna ocupación que realizar supone una falta de ocupación efectiva. La empresa tiene obligación de facilitarle un trabajo a realizar y no se ve exonerada por el hecho de que haya comunicado diversos puestos vacantes a los que ella no ha optado, indicar que no optó por que salvo en uno no cumplía los requisitos exigidos por la mercantil para ocuparlos. Respecto al puesto de comprador/ no producción se otorgó por la empresa a otra trabajadora. A esto se le añade que la trabajadora está percibiendo un salario por debajo de las tablas salariales que le corresponde aplicar por su puesto de trabajo y estuvo una temporada en un espacio de unos 300m2 sola. Se ha procedido a levantar acta de infracción contra la empresa ya que lo expuesto supone una infracción laboral conforme al Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones el el Orden Social (B.O.E. del 8) por incumplir lo establecido en el artículo 4.a) del Real Decreto 1/1995, de 24 de marzo por el que se Aprueba la Ley del Estatuto d los Trabajadores (B.O.E. del 29).

SEXTO: Por último se le informa que conforme el artículo 50.1.c) del Real Decreto 1/1995, de 24 de marzo por el que se Aprueba la Ley del Estatuto de los Trabajadores (B.O.E. del 29) puede solicitar la rescisión de su contrato teniendo derecho a las indemnizaciones establecidas para el despido improcedente'.

Frente a dicho Informe de Inspección de Trabajo se presentó en fecha 21.09.2012 escrito de alegaciones por el que se solicitaba por la empresa la revocación de la propuesta de sanción planteada por la Inspección. Damos su contenido por reproducido (folios 300 y ss.).

DECIMOTERCERO.- Obran en autos las nóminas de la demandante desde enero de 2011 hasta septiembre de 2012, dándose su contenido por reproducido (folios 249 y ss.).

DECIMOCUARTO.- Conforme a la prueba testifical del Sr. Conrado y del Sr. Sebastián , junto con la documental aportada a autos (folios 299 y ss.) la actora carecía de poder alguno para actuar en nombre de la empresa, y en concreto para la realización de compras de cualquier tipo, ya que no realizaba funciones del puesto de vendedora, sino de apoyo administrativo a quienes desempeñaban dichos puestos en el departamento de compras productivo.

DECIMOQUINTO.- Con fecha 18 de agosto de 2011 tuvo lugar acto de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Bizkaia del Departamento de Empleo y Asuntos Sociales de la Comunidad Autónoma de Euskadi, instado por la actor en fecha 27.07.2011, en reclamación de la cantidad de 109.057,55 euros, el cual se tuvo por intentado SIN EFECTO frente a la demandada,

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia aclarado en auto de fecha 11-3-13 queda redactado en el sentido que se indica:

'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por la procuradora Sra. Judith López San Pedro, en nombre y representación de Dª Catalina , frente a la empresa DAIMLER CHRYSLER ESPAÑA, S.A., debo condenar a ésta a que abone a la demandante la cantidad de VEINTE MIL CIENTO VEINTISEIS (20.126,00) EUROS, así como al abono de una indemnización por mora consistente en los intereses por retraso en el pago al tipo del 10% anual sobre dicha cantidad ( art. 29,3 ET ), desde la fecha en que debió ser abonada hasta la fecha de la presente. Más las costas expuestas en el fundamento de derecho sexto. Debiendo el FOGASA estar y pasar por tal declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en suplicación, estima de forma parcial la demanda condenando a Daimler Chrysler España SA al abono a la trabajadora la cantidad de 20.123,60 euros en concepto de retribución variable devengada entre el 6.10.2008 y el 17.10.12, cuantía que devenga el interés moratorio previsto en el art.29.3 ET , además de imponerle la condena en costas en importe de 600 euros en concepto de honorarios de letrado o graduado social de la parte actora.

La resolución judicial aprecia de forma parcial la excepción de prescripción de la acción de reclamación de las diferencias salariales actuadas en demanda, considerando que está prescrita la acción para reclamar salarios anteriores al despido de la actora que tuvo lugar el 6.11.05, dado que el salario aplicable a la trabajadora hasta esa fecha constituye cosa juzgada por ser firme la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria que declaró la nulidad de dicho despido (sentencia dictada el 18.1.06), confirmada parcialmente por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco en la de 7.11.06 (dictada al resolver el recurso de suplicación que varió la antigüedad de la trabajadora), en tanto que el auto de la Sala Cuarta el 14.9.10 declaró la firmeza de la sentencia.

Descarta que haya prescrito la acción de reclamación de salarios posteriores al despido (no a la sentencia del Juzgado que lo declara nulo), puesto que la pendencia del recurso de suplicación y el posterior de casación planteado, tienen influencia directa en el salario regulador y categoría de la actora con incidencia inequívoca en la resolución de la controversia actual, si bien a renglón seguido se afirma en sentencia que una vez reincorporada la trabajadora a la empresa en ejecución provisional de la sentencia de despido, el 6.10.08 , realizaba tareas administrativas de apoyo a los vendedores y las siguió realizando hasta que desapareció el Departamento de compras productivas a finales de 2010 por traslado a Alemania, entendiendo en coherencia con la valoración que realiza la empleadora del puesto de asistente de ventas Leason -que es el de la actora- y lo apreciado por la Comisión de seguimiento del Convenio Colectivo de empresa, al puesto de la actora le correspondía el nivel 5, grupo profesional II, dentro de Convenio, y por tanto es correcta la retribución salarial que le abona la empresa desde la declaración de nulidad del despido en ejecución de sentencia, no correspondiéndole otro salario superior (en particular el de las vendedoras a las que en su día sustituyó).

Ahora bien, respecto de la retribución variable, advierte de un lado que tras la sentencia de despido y en ejecución provisional de la misma, la empresa le abonó salarios sin exigirle prestación de servicios, situación que se prolongó hasta el 6.10.08, fecha en la que le ordenó reincorporarse (todavía no era firme la sentencia), considerando que desde entonces dada su categoría de Técnico Superior conforme a lo dispuesto en la Directriz de Sede Política Salarial debía percibir también una retribución variable previa fijación de objetivos, sin que desaparezca ese derecho por la falta de fijación de objetivos por la empresa, y en cuanto a su montante lo determina en ausencia de cualquier otro criterio haciéndolo coincidir con el abonado a una de las trabajadoras a quienes sustituyó, Doña Celia , estimando la pretensión respecto de la retribución variable en el periodo reclamado que considera no prescrito.

El recurso de la mercantil rechaza que la actora tenga derecho a retribución variable alguna y para el supuesto en que no se acepte esta primera petición mantiene la prescripción de la acción, interesando también la improcedencia de la condena al pago de los intereses del art.29.3 ET que contiene la sentencia y de las costas, en tanto que la parte actora insiste en su recurso en el derecho que le asiste a una retribución salarial fija superior además de la variable reconocida, postulando su reconocimiento desde el mes de junio de 2004 hasta el 30.5.11, si bien no ataca la prescripción parcial apreciada en sentencia.

SEGUNDO.-De modo previo la Sala rechaza la incorporación a las actuaciones del documento de la TGSS que aportó la actora (folio 379) por entender que no está contemplado dentro de la posibilidad de incorporación documental que prevé el art.233 LRJS .

Determinación que alcanzamos tras valorar que el acto de juicio tuvo lugar el 17.10.12, dictándose la sentencia el 15.2.13 , incorporando la actora a las actuaciones el documento cuestionado el 24.5.13, siendo evidente que por su contenido se pudo aportar en el acto de juicio, documento que tampoco se estima relevante para la solución que haya de darse a la cuestión debatida en la instancia así como a la que se somete a la consideración de la Sala en el recurso de suplicación.

TERCERO.-A fin de centrar los exactos términos del litigio vamos a reflejar una serie de datos que no deben perderse de vista a la hora de resolver ambos recursos.

Partimos para ello de la prestación de servicios por la actora para la demandada con la categoría de Técnico Superior y antigüedad de 2.5.00, y salario bruto mensual con inclusión de prorrata de extras de 2.625,52 euros, circunstancias laborales que quedaron definitivamente establecidas tras la sentencia de esta Sala de 7.11.06, rec.2146/06 , que estimó -respecto de la antigüedad- el recurso de la actora frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria que declaró la nulidad de su despido acaecido el 6.11.05 , y confirmó tanto su salario como su categoría profesional de Técnico Superior fijadas por la instancia, rechazando el recurso de la empresa. Esta sentencia devino firme al inadmitir el Tribunal Supremo en auto de 14.9.10 el recurso de casación frente a la misma.

La actora instó la ejecución provisional de la sentencia de despido y mediante auto judicial se archivó puesto que la empresa le había exonerado de trabajar y constaba que le abonaba la retribución fijada en sentencia, si bien posteriormente y con efectos de 6.10.08, la empleadora le requirió para su incorporación en las nuevas condiciones de trabajo con carácter provisional y hasta la firmeza de la sentencia, constando que una vez incorporada instó nuevamente la ejecución provisional de la sentencia por entender que era irregular la misma y que se incumplía el art.296 LRJS , dictándose auto el 22.12.08 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria acordando no haber lugar a la declaración de exención de servicios de la trabajadora durante el recurso, determinando que la empresa debía abonar el salario reconocido en sentencia con los oportunos incrementos legales y convencionales los cuales no se concretaban por la trabajadora ni tampoco fijaba el Juzgado. La empresa había presentado el 6.10.08 a la trabajadora un documento que ésta no suscribió, relativo a las condiciones laborales en tanto no fuera definitiva la sentencia sobre despido, recurrida por ambas partes ante el Tribunal Supremo.

Refleja también la resolución recurrida las retribuciones fijas y variables que percibieron las dos trabajadoras a las que sustituyó la actora desde el contrato de 10.1.05 y hasta el despido operado el 6.11.05, concluyendo la instancia que no tiene derecho a percibir la retribución fija correspondiente a esas trabajadoras una vez se incorporó a la empresa el 6.10.08 pues no tuvo asignadas las mismas labores dado que aquéllas llevaban a cabo funciones de vendedoras en el Departamento de compras, sin que se haya probado que las realizara la actora ni al tiempo del despido ni después, considerando acreditado que se le asignaron tareas administrativas de apoyo a los puestos de vendedores del Departamento que son las que realizó de modo previo al despido y también desde el 6.10.08, y las llevó a cabo hasta finales del 2010 en que se produjo el traslado del Departamento de compras productivas a Alemania, y desde 2011 quedó sin ocupación real si bien continúo siendo retribuida conforme al puesto de Asistente de compras Leason.

Esta retribución se considera acorde a la valoración realizada por la empresa del puesto (folio 270) y por la comisión de seguimiento del Convenio (folio 106), por lo que judicialmente se concluye con la corrección de la retribución salarial percibida si bien tenía derecho conforme a la Directriz Salarial (folios 271 y siguientes) a percibir una retribución variable en función de la previa fijación de objetivos, que no se habían señalado por la empresa pero que se debieron establecer, por lo que fija el Juzgado dicha retribución variable, a falta de otro criterio, conforme a lo percibido por la última trabajadora sustituida por la actora.

CUARTO.-Señalados los principales datos que contiene la sentencia comenzaremos por el recurso interpuesto por la mercantil que en primer término y con sustento en la letra c) del art.193 LRJS , denuncia la infracción del art.26.3 ET , considerando que la actora no tiene derecho a la retribución variable reconocida en sentencia desde el 6.10.08, fecha en la que se incorporó a la empresa tras el dictado de la sentencia que declaró la nulidad del despido, incorporación provisional a la espera de la firmeza de la sentencia, invocando en apoyo de su tesis el mismo documento en que sustenta el Juzgador el derecho a la retribución variable pero incidiendo en que no basta ostentar la categoría de técnico superior para tener derecho a la retribución variable, también ha de concurrir que se desempeñe un puesto valorado dentro de la estructura de responsabilidad definida en el punto 2 de la política salarial, y en este caso faltaba tal condición pues no era un puesto valorado dentro de esa estructura de responsabilidades. Añade que esa valoración se realiza a través del sistema HAY que determina la importancia de un puesto en relación con los demás, y en este caso no se había establecido esa valoración, no se habían definido objetivos, de modo que no tiene derecho la trabajadora a la retribución variable.

Razonamiento del que disentimos. Dejando al margen la cuestión relativa a la retribución fija que corresponde a la actora, es indudable que la lectura de la Directriz de Sede de Política Salarial determinaba que la trabajadora como Técnico Superior debía percibir una retribución variable en función de los objetivos fijados, tal y como ha interpretado el Magistrado de instancia el documento en cuestión, de modo que en este supuesto y ciñéndonos al momento de su reincorporación a partir de octubre de 2008, ni se valoró su puesto de trabajo ni menos se le señalaron objetivos por lo que en la tesitura que describe la sentencia (y también la Inspección de Trabajo) cabe concluir que la falta de asignación de objetivos obedeció a la decisión unilateral de la empresa, lo cual nos lleva a concluir con la corrección de la decisión judicial que reconoce a la trabajadora la retribución variable y, en ausencia de criterio derivado de la no fijación de objetivos por la empleadora, que se considere también correcto el parámetro que analógicamente aplica el Magistrado para su determinación.

A continuación, en el motivo impugnatorio segundo, denuncia la infracción del art.59.2 ET sosteniendo la prescripción de la acción para reclamar diferencias salariales anteriores a julio de 2010, dado que la demanda de conciliación se interpuso en julio de 2011.

La sentencia considera no prescrita la acción para reclamar las diferencias salariales desde el despido operado el 6.11.05 siendo el 'dies a quo' del plazo prescriptivo el de firmeza de la sentencia por auto de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 14.9.10 que inadmitió a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina, de modo que afirma que el salario hasta la fecha de despido constituye cosa juzgada pues la sentencia se pronuncia sobre el mismo pero no respecto del que corresponde más adelante a la actora, limitando por ello la controversia al salario que le corresponde tras el despido.

Consideramos que el Juzgado yerra al defender de esa forma la inexistencia de prescripción o más bien la interrupción de la prescripción hasta la firmeza de la sentencia de despido. Precisamente porque se fija el salario en el procedimiento de despido, procedimiento en el que nada se debatió acerca de retribución variable ni tampoco sobre la pertinencia de otro salario superior al señalado entonces, no existiendo discusión alguna sobre las funciones que realizaba la actora como se colige de la lectura de la sentencia de esta Sala obrante en las actuaciones (que muestra claramente que lo discutido en el procedimiento y en sede de suplicación, es completamente ajeno a la reclamación de cantidad que ahora nos ocupa) no puede tener efectos interruptivos la sentencia de despido y sus avatares ulteriores.

Es más, se procedió a ejecutar de modo provisional la sentencia de despido, dictando el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria las dos resoluciones a las que hemos aludido, sin constancia de ejecución definitiva pues el interés de la parte actora no guardaba relación con las circunstancias laborales constatadas en el procedimiento de despido y fijadas en el mismo, singularmente con el salario que se determinó, sin que resultaran controvertidas las funciones que realizaba, que según la sentencia ahora recurrida han sido las mismas antes y después del despido.

Indudablemente transcurrió un importante lapso temporal hasta la firmeza de la sentencia de despido como evidenció el auto del juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de 22.12.08 , pareciendo oportuno y más adecuado que sus concretas condiciones salariales se fijen a través de un procedimiento declarativo y no vía ejecución de la sentencia de despido, pero precisamente este aspecto es puesto de relieve por la empresa en el recurso para descartar que la sentencia de despido y los recursos frente a la misma hayan interrumpido la prescripción, tesis con la que mostramos nuestra conformidad.

La pretensión actual no guarda relación con lo debatido entonces; la fijación de la categoría profesional de Titulado Superior operó en la sentencia de despido pero esa circunstancia laboral no se discutió por ninguna de las partes en los recursos entablados, luego los derechos económicos que vincula la recurrente a esa categoría profesional los pudo ejercitar desde la sentencia de despido, sin relación alguna con los recursos pero tampoco con la ejecución de esa sentencia según los propios términos en que ésta se redactó, dado que el salario que se reconocía en ella se respetó en la ejecución provisional llevada a cabo.

Consiguientemente no produjo efectos interruptivos de la prescripción ni la sentencia de despido ni los recursos frente a la misma, y sí la pudo producir la reclamación que efectúo el actor una vez se reincorporó a la empresa en octubre de 2008 que dio lugar al auto judicial de 22.12.08 , si bien el plazo de la prescripción extintiva previsto en el art. 59 ET se inició de nuevo transcurrido un año desde que se dictó la resolución judicial, es decir, diciembre de 2009, resultando que hasta julio de 2011 no se reclamaron las diferencias salariales origen de este procedimiento.

Siendo esto así procede estimar el segundo motivo impugnatorio y, consiguientemente, la actora tiene acción para reclamar la retribución variable desde julio de 2010 y hasta 17.10.2012, cuantía que asciende s.e.u.o. a 5274,04 euros (año 2012, hasta 17.10.12), más 6.608,75 (año 2011), además de 2143,20 euros (retribución variable de julio, agosto y septiembre de 2010), que suman 14.026 euros.

Ya en la sentencia de instancia existe una notable diferencia entre la cuantía reclamada y aquélla a la que resulta condenada la empresa, que hubo de fijarse en sentencia sin claro parámetro para determinar la retribución variable, cuantía que volvemos a reducir en sede de recurso por lo que no estamos ante una cantidad líquida, vencida y no controvertida, circunstancias precisas para que se devengue el interés del art.29.3 ET , y por tanto se acoge también el tercero de los motivos impugnatorios, e igualmente el cuarto puesto que no se cumplían en la instancia los requisitos precisos para imponer las costas del procedimiento ex art.66.3 LRJS (bastando para ello la comparativa de la cuantía interesada en demanda y la reconocida en sentencia), ni tampoco tras el recurso de suplicación de la empresa al disminuir el importe de la condena a la que debe enfrentarse la empresa.

QUINTO.-Abordando el recurso de suplicación de la parte actora interesa dos revisiones fácticas, ambas apoyadas en la letra b) del art.191 LPL (error que la Sala salva, entendiendo que su sustento es el art.193 b) LRJS ), solicitando en el primero de ellos la modificación del salario que figura en el ordinal primero de la sentencia, de modo que con apoyo en el hecho probado cuarto y los documentos 10 y 11 interesa se sustituya el salario que figura en el mismo por la siguiente expresión 'debiéndosele retribuir conforme a las tablas salariales correspondientes a los trabajadores excluidos del Convenio de empresa'.

Novación destinada al fracaso. En primer lugar la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación provoca que esté limitada la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, de modo que para que prospere la revisión fáctica es preciso que la modificación se apoye en prueba pericial o documental que demuestre de modo directo y fehaciente el error en que ha incurrido el Juzgado al fijar el extremo fáctico o al omitirlo, siendo insuficiente el documento o pericia si carece - por sí solo, o en virtud de otros medios de prueba practicados en el proceso que la contrarrestan-, de fuerza de convicción suficiente como para mostrar a la Sala de manera patente, sin dejar resquicio a la duda, el error sufrido por el Magistrado.

En este supuesto solamente una lectura parcial del hecho probado cuarto en el que apoya la variación podría dar lugar al éxito del motivo, y decimos parcial e interesada puesto que figura en el mismo el salario que conforme a dicho documento debe percibir la trabajadora, extremo que se obvia, sin que los documentos 10 y 11 aportados por dicha parte consistentes en los Convenios Colectivos de empresa, amparen su pretensión dado que constituyen un conjunto de normas negociadas del que no cabe deducir lo interesado. Pero es que además la determinación del concreto salario que corresponde al trabajador no es una cuestión fáctica sino jurídica, y como tal extraña a la relación de hechos probados de la sentencia, máxime cuando en su fijación ha de estarse a otros extremos fácticos que fija la sentencia tanto en la crónica judicial como en sede jurídica, interpretándose judicialmente tanto la normativa de la empresa como lo decidido e interpretado por la comisión de seguimiento el Convenio Colectivo.

Rechazamos igualmente el intento de suprimir por igual vía, art.191.b) LPL (nuevamente la referencia se tiene hecha al art.193 b) LRJS ) un párrafo del ordinal décimo de la sentencia expresivo de la ocupación -y por tanto realización- por la actora del puesto de asistente de compras Liason, eliminación que sustenta en los contratos laborales de la actora, en los que no consta que su puesto de trabajo fuera el de Asistente de compras Liason, y lo rechazamos de manera fundamental porque no es admisible la supresión de extremos fácticos o la revisión de hechos probados acudiendo a la falta de prueba de los indicados en sentencia, máxime cuando el Juzgador se apoya para fijar este dato de forma fundamental en la testifical que indica, así como en la documentación que incorpora la empresa, valoración judicial que no cabe suplantar por la interesada por la recurrente.

El tercer y último motivo suplicatorio contiene la crítica jurídica denunciando el art.24 ET y el art.14 CE , invocando las STC 34/1984 , 136/1987 de 22 de julio y 119/2002 , así como SSTS 22.5.91 y 11.10.94 (RJ 1994/7764).

A lo largo del mismo sostiene que ha de percibir una retribución superior y que al no ser así se infringe el principio de igualdad retributiva contenido en los preceptos y doctrina constitucional y jurisprudencial que cita. En primer término señalamos que la recurrente no combate la excepción de prescripción que aprecia la sentencia (y que hemos ampliado al estimar en este punto el recurso de la empresa) e interesa el abono de diferencias salariales por retribución fija desde junio de 2004 hasta el 30.5.11, cuando no se modifican los hechos probados de la sentencia y por tanto resulta inalterado que desde el despido (6.11.05) y hasta el 6.10.08, la actora no prestó servicios en la empresa puesto que la empresa optó en ejecución provisional de la sentencia por abonarle el salario sin trabajar, hasta octubre de 2008, por lo que nunca podría prosperar la petición con la extensión que la formula.

En otro orden de cosas si bien el recurso no lo expresa, la desigualdad y discriminación que censura lo es respecto a las trabajadoras que figuran en el ordinal sexto de la sentencia, a las que sustituyó la actora mediante contrato de interinidad el 10.1.05 y que a la fecha de su despido, 6.11.05, percibían los salarios que en el mismo se indican.

El motivo se construye sobre una base errónea pues late a lo largo del recurso, como lo hacía en demanda, que la actora ha de percibir esos salarios superiores porque sustituyó a las trabajadoras a la fecha en que fue despedida, pero resulta que la sentencia del despido apreció que no procedía extinguir el contrato a la actora puesto que la empresa aprovechó el contrato temporal vigente hasta el 1.8.04 (que no es el de sustitución de esas trabajadoras del departamento de compras) para trasladarle al departamento de compras cuando tenía el puesto de trabajo en otro departamento, declarando la nulidad del mismo por el estado de gravidez de la actora, de modo que lo que no figura en ningún sitio, ni en la sentencia de despido ni en la actual, es que realizara las funciones de esas trabajadoras cuyo salario pretende.

La instancia expresamente descarta que la actora llevara a cabo funciones de venta, declarando probado que su puesto era de asistente de compras (ordinal décimo), y con igual valor de hecho probado afirma en sede jurídica que su puesto de trabajo antes y después del despido fueron tareas administrativas de apoyo en el Departamento de compras.

Consiguientemente no estamos ante iguales funciones que den lugar a similar retribución, punto de partida de las sentencias del Tribunal Constitucional y de la Sala Cuarta que se invocan, y por el contrario se ha declarado expresamente probado (hechos probados noveno y décimo), como se ocupa de reflejar el Magistrado en la fundamentación jurídica.

Siendo esto así, el recurso ha de ser desestimado y confirmado en este punto la sentencia recurrida.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso de suplicación de la empresa conlleva que no haya condena en costas ( art.235 LRJS ), y tampoco de las generadas en el interpuesto por la trabajadora al gozar de beneficio de justicia gratuita sin que haya litigado con temeridad.

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por Daimler Chrysler España SA frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria de fecha 15-2-13 , dictada en los autos nº 416/12, seguidos por Dª Catalina contra el citado recurrente y FOGASA. Se revoca parcialmente la sentencia condenando a dicha empresa a abonar a la actora 14.026 euros en concepto de retribuciones variables devengadas entre julio de 2010 y octubre de 2012, sin que haya lugar al interés moratorio del 10% y dejando sin efecto el pago de las costas impuestas en la instancia a la empresa fijadas en 600 euros. Sin costas.

Se desestimael recurso de suplicación interpuesto por Dª Catalina contra dicha sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1645-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1645-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.