Sentencia SOCIAL Nº 1913/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 545/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8021132
mmm
Recurso de Suplicación: 545/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 9 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1913/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITARIA DEL HOSPITAL DE
LA STA CREU I SANT PAU frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 17 de octubre
de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 660/2017 y siendo recurrido/a Emilia y Leovigildo . Ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de octubre de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda promoguda per Emilia , contra Fundació Gestió Sanitària de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, i Leovigildo , sobre econeixement de dret, declaro el dret de la demandant a ocupar la plaça d'auxiliar d'infermeria convocada amb el número 2017-20, amb tots els efectes legals inherents a partir de la data de notificació d'aquesta sentència, i condemno els demandats a estar i passar per aquesta declaració.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: ' Primer . La part demandant Sra. Emilia amb DNI NUM000 , presta serveis per l'empresa demandada amb una antiguitat d'agost de 2001 i un salari mensual de 1.897,50 euros bruts amb prorrata de pagues extres.

La categoria professional és d'auxiliar d'infermeria (fet conforme).

Segon . En data 15.02.17 es va fer pública la convocatòria 2017-20 per a la provisió d'una plaça d'auxiliar d'infermeria presentar per a l'àrea de Psiquiatria, a jornada complerta en torn de nit, de dilluns a diumenge, en el qual s'exigia com a requisits, la titulació d'auxiliar d'infermeria o equivalent, experiència mínim d'un any en els darrers tres anys en Psiquiatria, coneixement oral i escrit de les dues llengües oficials de Catalunya i coneixement d'informàtica a nivell d'usuari (foli 57). La demandant va presentar la sol licitud el mateix dia (foli 46). La Comissió avaluadora va dictar la resolució en data 02.06.17 en la qual va selecciona el Sr. Leovigildo (foli 58). La direcció de recursos humans ho va notificar als afectats el dia 27.06.17 (foli 47). Tercer . En data 20.07.17 la demandant va presentar un escrit a la direcció de recursos humans en el qual mostrava la seva disconformitat amb la decisió perquè entenia que era la candidata amb més experiència i més temps de vinculació en l'àrea de Psiquiatria (foli 49). Aquest escrit també el va fer arribar al Comitè d'empresa (foli 50).

El comitè d'empresa va presentar-ho a la denominada comissió de credencials, i l'empresa va contestar que l'actora complia amb els requisits per accedir a la plaça i era la primera de la llista, però que per indicació del servei de Salut Laboral no es podia adjudicar-li la plaça (testifical Sra. Emilia ).

Quart . Per resolució d'11.04.14 es va reconèixer a l'actora el grau de discapacitat del 35% amb efectes des del 08.11.13 (foli 59).

Cinquè . El mes de març de 2015 la demandant va ser examinada pel Servei de Prevenció de Riscos Laborals i, atenent el seu quadre mèdic, se li va recomanar a ella que no fes treballs nocturns i a la Direcció que treballés en àrees de menor càrrega física (foli 53).

Sisè . Com a conseqüència de la sol licitud que va formular l'actora en la convocatòria 2017-20 la cap d'Infermeria es va dirigir al Dr. Anselmo , cap del servei de Prevenció de Riscos Laborals, en data 25.04.17, per preguntar si hi havia un inconvenient relacionat amb la salut de la Sra. Emilia per treballar en el torn de nit, i el Dr. Anselmo va contestar el mateix dia fent constar que l'any 2015 es va recomanar que no fes treball nocturn i que treballés en àrees de menor càrrega física, però que s'hauria de tornar a reevaluar (foli 61 i declaració del Dr. Anselmo ).

Setè. Va ser examinada novament pel servei de Prevenció de Riscos Laborals el 05.05.17 i no es va fer cap altre informe perquè, segons aquest servei, no hi va haver cap canvi en la situació (testifical Dr. Anselmo ).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la demandada FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITARIA DEL HOSPITAL DE LA STA CREU I SANT PAU, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Emilia , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa contra la sentencia de instancia que ha declarado el derecho de la demandante a ocupar plaza de auxiliar de enfermería en turno fijo de noche dejando sin efecto la decisión de la empresa de atribuir el puesto al siguiente trabajador en la valoración efectuada, por causa de que desde dos años antes existía informe del servicio de prevención de riesgos laborales del hospital según el que no era recomendable a la trabajadora la realización de trabajo nocturno, así como la recomendación de que debía de realizar trabajos de menor carga física. Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 25 de la ley 31/1991 de 8 de noviembre , de prevención de riesgos laborales y la doctrina judicial que señala .

Las normas aplicables al presente caso son las siguientes: a) el art. 40,2 de la Constitución encomienda a los poderes públicos, como uno de los principios rectores de la política social y económica, velar por la seguridad e higiene en el trabajo. En cumplimiento de esta disposición, la ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales, de 08/11/95, establece los derechos de los trabajadores y las obligaciones de los empresarios en materia de seguridad, salud y prevención de riesgos en el trabajo. Entre estas disposiciones, el art. 4º establece las definiciones de los términos utilizados por la norma. Así 'a efectos de la presente ley y de las normas que la desarrollen: 2°) Se entenderá como 'riesgo laboral' la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo. 3°) Se considerarán como 'daños derivados del trabajo' las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo.' b) Esta situación de riesgo genera, conforme al art. 14 de la ley un 'derecho a la protección frente a los riesgos laborales'. Tal derecho subjetivo implica por parte del empresario la correlativa obligación legal de adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de la salud.

Así 'Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales ... En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el cap. IV de la presente ley'.

c) Las medidas a aplicar por el empresario para el cumplimiento de su obligación de protección de la salud son principalmente de carácter preventivo, evitando los riesgos, tras su evaluación y combatiéndolos en su origen, conforme al art. 15, que dispone que 'El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales: a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen'.

d) En la medida en que en materia de riesgos profesionales, la raíz última está en el tipo de trabajo realizado en relación a las particulares circunstancias psicofísicas de cada trabajador que debe desempeñarlo, un principio fundamental a cumplir es el de 'd) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo... El empresario tomará en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas' (art. 15, citado).

e) Tal adaptación del trabajo a la persona, y no al revés, exige la protección especial 'de trabajadores especialmente sensibles a determinados riesgos' (art. 25). A tales efectos 'el empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de los riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias' (art. 15, citado).

f) Tal medida preventiva y de protección no puede ser otra, según la naturaleza del riesgo y de la medida proporcionada para su eliminación dadas las circunstancias concurrentes, que la adaptación del puesto de trabajo a las concretas condiciones del trabajador, o si ello no es posible el cambio de puesto de trabajo a otro de carácter compatible. Obviamente, también ha de consistir en el no traslado a un puesto de trabajo inadecuado a las concretas condiciones, cuando el trabajador inicialmente no preste servicios en el mismo.

Esto es exactamente lo que exige el art. 15 citado, según el que 'los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo'.

Tal obligación de no emplear en un determinado puesto a un trabajador especialmente sensible a los riesgos del mismo no sólo es inicial, en el momento de la contratación, sino también sucesiva, cuando la peligrosidad para el trabajador se manifiesta con posterioridad, lo cual no puede sino implicar un cambio de puesto de trabajo, desde el peligroso a otro compatible. O viceversa, el no traslado desde uno compatible a otro peligroso.



SEGUNDO.- En el presente caso la empresa sacó a concurso un puesto de trabajo nocturno a tiempo completo; a la trabajadora desde dos años antes se le había realizado una revisión médica por el propio Hospital de Sant Pau en donde trabaja, en el que se señalaba que 'el resumen de su cuadro es: 1.

síndrome ansioso depresivo en tratamiento. 2. síndrome seco. 3. fibromialgia (puntos dolorosos 16/18). 4.

escoliosis lumbar de convexidad izquierda. 5. hipo avitaminosis D > 1ª a pesar de tratamiento. 6. osteoporosis confirmada en densitometría ósea. Empeoramiento último año. 7. signos compatibles con síndrome de Marfan no confirmado (hiperlaxitud).

La trabajadora presenta cuadro a brotes que la limita. Presenta una buena coloración de piel y mucosas, lleva una dieta adecuada. Sigue orden en las actividades de vida diaria. Sigue adecuadamente controles y tratamiento. A pesar de estas situaciones presenta brotes que la limitan y la obligan a hacer reposo (bajas laborales). Por este motivo se le ha recomendado no trabajo nocturno. También se le ha recomendado a ella y a su Dirección, trabajo de menor carga física (por ejemplo evitar salas de hospitalización de traumatología)' (página 53 de los autos).

Con anterioridad a la adjudicación del puesto convocado, la empresa solicitó informe del servicio de prevención de riesgos sobre la concreta situación de la trabajadora, el cual contestó en el sentido de que en el año 2015 se le había recomendado no hacer trabajo nocturno, pero que se tendría que volver a evaluar. Así se señalaba en correo que obra en el folio con 61 de los autos según la sentencia recurrida que 'si fuera preciso revisar la indicación porque hubiera habido una mejora de su cuadro, tendría que pasar por salud laboral para su reevaluación'. Finalmente, conforme al hecho probado séptimo, fue examinada nuevamente por el servicio de prevención de riesgos laborales el 5/5/2017 y no se hizo ningún otro informe porque según este servicio no había habido ningún cambio en la situación. Ante ello, la empresa no adjudicó el puesto nocturno a la trabajadora, sino a quien le seguía inmediatamente en el cumplimiento de los requisitos establecidos.

La sentencia argumenta que en el informe de salud laboral 'consta que se le recomienda a ella que no realice trabajo nocturno; recomendación ésta que no parece que fuera trasladada la empresa, a diferencia de la que especifica que no tendría que hacer trabajos de carga física, que si parece que le fue trasladada la empresa'. Continúa señalando que la empresa no aporta ningún tipo de protocolo de protección de los trabajadores especialmente sensibles, de forma que no se puede analizar si dentro de los criterios de selección de personal o en traslados o convocatorias internas se aplicaban las medidas de protección o prevención a las cuales hace referencia el artículo 25 de la ley de protección de riesgos laborales. Termina concluyendo que en la convocatoria de la plaza no se estableció ninguna limitación en este sentido, lo cual hace que se pueda considerar la decisión de la empresa como una decisión, si no arbitraria, si nada fundamentada.

Ha de señalarse que son conocidos los problemas tanto físicos como psicológicos que conlleva el trabajar de forma permanente en turno de noche, y que en general conlleva un mayor esfuerzo, razón por el que la ley establece limitaciones para tal tipo de trabajo tanto para las personas que pueden realizarlo como para los horarios y condiciones de su realización. En cuanto a los trastornos psicológicos adicionales que el trabajo nocturno puede conllevar, destacan los de la imposibilidad de llevar a cabo una vida social mínimamente razonable. Aparte de que se ven limitadas sus posibilidades de interactuar con los demás, puede desarrollar más fácilmente lo que se denomina síndrome del quemado, por un agotamiento físico y psicológico excesivo, con disminución de la capacidad de concentración, y dolores musculares, sueño no reparador, dolor de cabeza y malestar tras realización de esfuerzos. Todos ellos son síntomas que interaccionan con la fibromialgia diagnosticada a la recurrente, en una interrelación de retroalimentación que es claramente no recomendable, tal como hizo el servicio de prevención. Es más, la OIT entiende que el trabajador destinado permanentemente en trabajo nocturno envejecerá prematuramente 5 años por cada 15 que permanezca en tal tipo de trabajo.

Teniendo en cuenta además la responsabilidad que puede caber a la empresa en caso de traslado a un puesto de trabajo inadecuado de trabajador especialmente sensible, no puede entenderse que la recomendación de no realizar trabajos nocturnos fuera dirigida únicamente a la trabajadora y no a la empresa, a la que en cambio sí que se dirigiría el no realizar trabajos de esfuerzos. Más allá de la forma de redacción del informe más arriba transcrito, es claro que no es recomendable para una trabajadora en tales condiciones la realización de trabajo nocturno, en tanto que incide negativamente por lo menos en su fibromialgia y síndrome ansioso depresivo asociado, y ello implica la obligación de la empresa de evitar el traslado, aunque sea con la anuencia o incluso la voluntad de la trabajadora afectada. La obligación que la norma impone a la empresa es incondicional, si se dan los supuestos de afectación negativa que presupone, por lo que no puede entenderse que el Hospital obrara arbitrariamente o sin fundamento para negar el traslado al puesto solicitado a quien claramente presenta incompatibilidad son los efectos que el trabajo produce. Por todo ello ha de estimarse el recurso y revocarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITARIA DEL HOSPITAL DE LA STA CREU I SANT PAU contra la sentencia nº 306/2018 de fecha 17 de octubre de 2018, dictada en el procedimiento 660/2017 seguido en el juzgado de lo social 3 de Barcelona, a instancias de Emilia , debemos de revocar y revocamos la sentencia dictada y en consecuencia debemos de desestimar y desestimamos la demanda en su día interpuesta.

Asimismo, devuélvase a la empresa recurrente el depósito en su día constituido para recurrir, una vez firme la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.