Sentencia SOCIAL Nº 1914/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 85/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

B.

SENT. NÚM. 1914/20

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diez de septiembre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 85/20, interpuesto por D. Luis Antoniocontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 8 de noviembre de 2019, en Autos núm. 828/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Luis Antonio en reclamación de materias de laborales individuales, contra la empresa URBASER S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Luis Antonio debo condenar y condeno a la empresa URBASER SA a abonar a la parte actora la cantidad de 3.659,26 €, más el 10% de interés anual en concepto de indemnización por mora.'

En fecha 12-11-19 se dictó Auto de aclarando dicha Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'El Iltmo. Sr. D.Juan Carlos Aparicio Tobaruela, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social núm. TRES de los de Almería, ACUERDA: Estimar la pretensión de la parte sobre corrección de error recaída, cuyo fallo quedará redactado de la siguiente forma:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Luis Antonio debo condenar y condeno a la empresa URBASER SA a abonar a la parte actora la cantidad de 771 €, más el 10% de interés anual en concepto de indemnización por mora.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1.- La parte actora, D. Luis Antonio, mayor de edad, con DNI núm. NUM000, ha venido prestando sus servicios en la localidad de Roquetas de Mar (Almería) para la empresa URBASER SA, dedicada a la actividad de Recogida de residuos sólidos urbanos, desde el 6-5-02, con la categoría profesional de Conductor de noche y percibiendo un salario según convenio.

2.- Desde el día 8 de mayo del 2017 hasta el 31 de mayo de 2018 el demanandte estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

3.- Con anterioridad a su baja médica el demandante trabajaba habitualmente en el turno de noche todos los domingos y festivos, y tras su alta médica continua en el mismo turno de noche y trabajando domingos y festivos

4.- A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de la Empresa Ubaser SA y los Trabajadores Afectos al Servicios de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos del Municipio de Roquetas de Mar (BOP 12-11-13).

En el art 10 de dicho convenio referido al descanso semanal y festivos se establece lo siguiente:

'1°.- El descanso semanal se disfrutará normalmente en domingo, que se considerará festivo, cobrándose como tal, según tabla salarial excepto en el caso de que, por no poder cubrirse estos servicios con el personal de la plantilla, se contratará personal eventual específicamente para cubrir tales servicios, en cuyo caso lo cobraría como día normal.

Cuando coincidan dos festivos se trabajará el uno de ellos de modo que en ningún caso se deje de prestar servicio más de un día consecutivo.

Se considerarán días festivos los 12 que anualmente son fijados por el Gobierno y publicados en el B.O.E., como así mismo los días 26 de julio (Santa Ana) y 7 de octubre (Nuestra Señora del Rosario), fiestas locales. Asimismo, se considerarán festivos todos los domingos del año. Como consecuencia del día del Patrón, San Martín de Porres, cada trabajador tendrá derecho a un día de descanso al año; remunerado como trabajado, cuya distribución será en función de las necesidades del servicio.

2°- En el caso de que se llamara a un trabajador indefinido en su día de descanso para realizar una suplencia por falta de personal se le abonará la cantidad de 125 € abarcando esta cantidad todo plus que le correspondiera por día trabajado y no generándose un nuevo día de descanso.

Para la realización de estas suplencias se abrirá un listado para que se puedan apuntar aquellos trabajadores que quieran cubrir tales suplencias. Sobre el orden y seguimiento de este listado se informará ai comité de empresa. Se regulará el listado teniéndose en cuenta aquellos trabajadores que sean avisados y no acudan a trabajar.

3°.- Para la cobertura del servicio de domingo y festivos se mantendrá el sistema aplicado hasta la fecha, de acuerdo con las necesidades del servicio establecidas por el ayuntamiento.'

Por otro lado en el art. 18 del referido convenio se regula el complemento de incapcidad temporal de la siguiente forma:

'La Empresa abonará a los trabajadores la diferencia hasta el 100% de su salario bruto en función de los turnos que normalmente le correspondieran cuando esté en situación de IT por enfermedad o accidente ni laboral, desde el primer día en caso de hospitalización o intervención quirúrgica y desde el tercero en el resto de los casos.

El personal afecto al presente convenio que se encuentre en situación de IT derivada de accidente laboral o enfermedad profesional percibirá con cargo a la Empresa un complemento que conjuntamente con la prestación por IT le garantice el 100% del salario bruto correspondiente a su categoría'.

Finalmente en el art 33 del convenio y dentro de los complementos salariales se fija el denominado plus verano de la siguiente manera:

'Plus de verano: Para el servido de recogida de basuras de noche que presten su servicio ¡os domingos y festivos comprendidos entre el 1 de junio y el 30 de septiembre, se Ajan las siguientes concesiones de funcionamiento, siempre que el Ayuntamiento determine realizar este servicio:

1.- Durante el citado periodo, los conductores y peones, que realicen el servicio de recogida de basuras en el turno de noche (no así los de los lavacontenedores), prestarán servicios todos los domingos, estableciéndose un sistema de descanso compensatorios (salvo los festivos dobles que seguirán rigiéndose por su sistema habitual). Los descansos compensatorios se disfrutarán ajustándose a las necesidades del servicio.

2.- Durante dicho periodo, por cada domingo efectivamente trabajado, el trabajador disfrutará de otro descanso, compensatorio, percibiendo además un plus especial en compensación y la modificación de su habitual sistema de descanso

3.- Este plus compensa el plus de festivos durante el citado período del 1 de junio al 30 de septiembre conforme a lo establecido en anteriores convenios.

4.- Como plus especifico del personal de recogida noche, sé mantiene lo dicho en el anterior convenio y queda excluido en la equiparación salarial señalada para el 2005.

5.- Los festivos, no domingos, incluidos en este período se retribuirán según lo dispuesto en el art. 10, garantizándose la prestación de servicios por el número de trabajadores necesarios para su cobertura'.

5.- Durante el periodo en el que el demandane estuvo en situación de incapcidad temporal hubo un total de 58 días de domingos y festivos, de los cuales 12 domingos fueron en periodo estival (junio a septiembre de 2018).

6.- El importe del domingo y festivo trabajado en los años 2017 y 2018 asciende a 129 € diarios, mientres que la cuantía del plus de verano para dicho periodo de tiempo es de 64,25 € por domingo trabajado.

7.- Intentada la preceptiva conciliación ante el CMAC en fecha 31-5-18 la misma concluyó con el resultado de intentada sin avenencia.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Luis Antonio, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estima en parte las pretensiones del actor de litis, se alza el mismo en suplicación con recurso impugnado de contrario, formulando un primer motivo al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS para reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión y que estima cometidas por cuanto considera, que la sentencia de instancia ha vulnerado el art. 24 CE al no haberse realizado el acto del juicio con todas las garantías procesales ni haberse seguido el procedimiento legalmente establecido en el art. 87.1 y 2 y 94.2 LRJS así como doctrina del TC contenida en S 14,2,83 y todo ello, como consecuencia aduce en síntesis, de que en el momento de la fase de prueba se aportaron por la contraria como documental sentencias que no eran del actor protestando la recurrente a fin de que fueran aportadas a título ilustrativo tal y como por suparte procedió y que además eran conformes a sus intereses, sin que además la sentencia aportada de contrario resultase de aplicación cl aso mientras que las propias sí, siendo que al final la sentencia ha acogido la tesis sustentada de contrario.

Infracciones las denunciadas que no pueden ser apreciadas, pues además de que como señala la recurrida en su impugnación, en definitiva es consecuencia de la actividad probatoria de cada una de las partes, el que se hayan aportado unos documentos o como es el caso sentencias, en el bien entendido es de añadir que no a efectos de justificar la excepción de cosa juzgada, bien como prueba o a título ilustrativo, no puede comportarle en ningún caso a la parte que no haya visto estimadas sus pretensiones indefensión constitucionalmente protegible, pues ello sería tanto como obligar al Juzgador de instancia a secundar la tesis sustentada por aquél pronunciamiento recaído además en procedimiento seguido entre distintas partes, pero en ningún caso se le ha impedido alegar y probar cuanto han considerado necesario en orden a justificar sus respectivas pretensiones y que por ello ahora en sede de suplicación puedan obtener respuesta.

A mayor abundamiento y en correspondencia con lo expuesto, en puridad no nos encontramos ante infracción de normas o garantías del procedimiento ex art. 193.a) LRJS sino ante normas internas reguladoras de la sentencia ex art. 97 LRJS, por lo que debe ser denunciada en su caso por la vía del apartado c del primero de los preceptos de la ley rituaria laboral referidos.

SEGUNDO:Al amparo ya del apartado b) del art. 193 LRJS para que por la Sala sean revisados los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, procede sin embargo acto seguido a interesar la modificación del Fundamento de derecho único de la sentencia recurrida al considerar que la Magistrada de instancia ha interpretada incorrectamente la petición del recurrente al asistirle el derecho que reclama en virtud de lo dispuesto en el art. 18 del convenio de aplicación, habiendo quedado probado en la vista, que durante todo el año realiza su trabajo en domingo sea invierno o verano y que los turnos que realiza normalmente incluye su trabajo en domingo.

En segundo lugar señala, que se hace mención en el hecho probado cuatro punto 5 al art. 10 del Convenio siendo obvio que el art. 10.1 del Convenio es de aplicación al personal de limpieza del turno de día no al de recogida del turno de noche como es el caso del actor.

Pues bien, como se desprende de lo expuesto, el motivo que se examina va destinado a la revisión del relato de probados de la sentencia de instancia como expresamente se reconoce, siendo reiterada la doctrina de suplicación conforme a la cual, para el éxito de tales motivos de revisión fáctica es preciso que se cumplan los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia. E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa.

Y nada de esto se cumple en el presente caso, en el que como se ha visto, procede la recurrente a cuestionar los argumentos expuestos por la Juzgadora de instancia en sede de fundamentación jurídica de su resolución, lo que en todo caso habría de haberse llevado a efecto al amparo del apartado c) del art. 913LRJS por lo que el relato de probados de la sentencia de instancia debe permanecer inalterado.

TERCERO:En su correlativo ordinal tercero, formulado ya al amparo del apartado c) del art. 193LRJS siguiendo con la tónica observada en el motivo procedente añade, que además comportaría discriminación el que existiendo idénticas circunstancias a unos trabajadores se le haya reconocido el derecho y al recurrente no por aplicársele el Convenio de forma distinta.

E igualmente añade, estaríamos ante una consideración más beneficiosa que debe ser respetada conforme viene señalando la doctrina jurisprudencial con base a lo dispuesto en los artículos 3.1.c) y 8.1 ET que admite la validez tanto de los pactos expresos como de los tácitos, siendo las dos únicas condiciones para su validez, que nazcan del acuerdo entre empresario y trabajador y que se trate de condiciones lícitas que no sean menos favorables o contrarias a las disposiciones y convenios colectivos, según la numerosa jurisprudencia que acto seguido refiere.

Pues bien como sintetiza la sentencia de instancia en su Fundamento de derecho único, desprendiéndose de lo actuado que el actor que presta sus servicios como Conductor de noche trabaja habitualmente en el turno de noche todos los domingos y festivos incluido el período estival, tanto antes del período de baja como después de incorporarse a su trabajo tras el alta médica, la controversia se centra en determinar si tiene derecho a percibir todos los domingos y festivos habidos durante su baja médica que sumarían un total de 58 días de los cuales 12 domingos corresponderían al período estival que va desde el mes de junio al mes de septiembre del año 2017 como postula en su demanda o solo por los 12 domingos que hubiera trabajado durante el período estival que es lo que ha acabado estimando.

En apoyo de su pretensión aduce en síntesis la recurrente, que es personal de limpieza del turno de noche que presta sus servicios todos los días del año incluidos los domingos y festivos por lo que no le resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 10.1 del Convenio de aplicación que lo es para el personal de limpieza del turno de día, por lo que tiene un sistema rotativo de descanso semanal que pude coincidir en cualquier día de la semana pero no en domingo en el período de invierno de octubre a mayo. A ello se opone la recurrida aduciendo, que con dicho planteamiento se obvia por la contraria que el trabajo en domingo es voluntario durante todo el año excepto los meses de verano, de conformidad con lo prevenido en el art. 33 del CC de aplicación, por lo que no forma parte de su salario bruto en función de su turno, sino que se percibe por día efectivamente trabajado.

Y sobre esta controversia se ha pronunciado efectivamente ya esta Sala en su Sentencia de 14.2.2014, dictada al resolver recurso de suplicación 1253/14 sobre supuesto similar también de conductor de noche al servicio de la demandada, que reclama por los domingos y festivos habidos en su período de IT incluido el período estival y que interpuesto igualmente por la parte trabajadora, se despliegan argumentos esencialmente idénticos a los ahora expuestos.

Y en dicho pronunciamiento que además ha adquirido firmezala Sala en lo que ahora interesa comienza recordando, que dispone el art. 10 de la norma convencional de aplicación que '1º.- El descanso semanal se disfrutará normalmente en domingo, que se considerará festivo, cobrándose como tal, según tabla salarial excepto en el caso de que por no poder cubrirse estos servicios con el personal de la plantilla, se contratará personal eventual específicamente para cubrir tales servicios, en cuyo caso lo cobraría como día normal. Cuando coincidan dos festivos se trabajará uno de ellos de modo que en ningún caso se deje de prestar servicio más de un día consecutivo.

Se considerarán días festivos los 12 que anualmente son fijados por el Gobierno y publicados en el B.O.E., como asimismo los días 26 de julio (Santa Ana) y 7 de octubre (Nuestra Señora del Rosario), fiestas locales. Asimismo, se considerarán festivos todos los domingos del año. Como consecuencia del día del Patrón, San Martín de Porres, cada trabajador tendrá derecho a un día de descanso al año, remunerado como trabajado, cuya distribución será en función de las necesidades del servicio.

2º.- En el caso de que se llamara a un trabajador indefinido en su día de descanso para realizar una suplencia por falta de personal se le abonará la cantidad de 125 euros abarcando esta cantidad todo plus que le correspondiera por día trabajado y no generándose un nuevo día de descanso. Éste concepto se empezará a abonar desde la firma del convenio.

Para la realización de estas suplencias se abrirá un listado para que se puedan apuntar aquellos trabajadores que quieran cubrir tales suplencias. Sobre el orden y seguimiento de este listado se informará al comité de empresa. Se regulará el listado teniéndose en cuenta aquellos trabajadores que sean avisados y no acudan

Artículo 18.- Complemento por Incapacidad Transitoria.

La Empresa abonará a los trabajadores la diferencia hasta el 100% de su salario bruto en función de los turnos que normalmente le correspondieran cuando estén en situación de I.T por enfermedad o accidente no laboral, desde el primer día en caso de hospitalización o intervención quirúrgica y desde el tercero en el resto de los casos. El personal afecto al presente Convenio Colectivo que se encuentre en situación de I.T derivada de accidente laboral o enfermedad profesional, percibirá con cargo a la Empresa un complemento que conjuntamente con la prestación por I.T le garantice el 100% del salario bruto correspondiente a su categoría.

Por su parte el artículo 33 del mismo Convenio establece el Plus de verano: Para el servicio de recogida de basuras de noche que presten su servicio los domingos y festivos comprendidos entre el 1 de junio y el 30 de septiembre, se fijan las siguientes concesiones de funcionamiento, siempre que el Ayuntamiento determine realizar este servicio:1.- Durante el citado periodo, los conductores y peones, que realicen el servicio de recogida de basuras en el turno de noche (no así los de los lavacontenedores),prestarán servicios todos los domingos y festivos, estableciéndose un sistema de descanso compensatorios(salvo los festivos dobles que seguirán rigiéndose por su sistema habitual). Los descansos compensatorios se disfrutarán ajustándose a las necesidades del servicio.

2.- Durante dicho periodo, por cada domingo o festivo efectivamente trabajado, el trabajador disfrutará de otro descanso compensatorio, percibiendo además un plus especial en compensación y la modificación de su habitual sistema de descanso, consistente en 59,72euros para conductor de primera y capataz noche y 53,08 euros para peón y conductor de segunda de recogida noche cada domingo o festivo que realice este servicio con descanso compensatorio, dichas cantidades se revisarán anualmente con la subida señalada en el artículo 30 para los años 2009, 2010 y 2011.

3.- Este plus compensa el plus de festivos durante el citado período del 1 de junio al 30 de septiembre conforme a lo establecido en anteriores convenios.

4.- Como plus especifico del personal de recogida de noche, se mantiene lo dicho en el anterior convenio y queda excluido en la equiparación salarial señalada para el 2005.

Plus Rotativo: Este plus se percibirá cuando una persona sea requerida para trabajar en el turno de noche bien por la no incorporación de alguna persona del turno de noche, bien por enfermedad o accidente durante la jornada laboral que requiera llamar a un operario o bien por la realización de dos turnos en una misma jornada. La cuantía del mismo será de 7,92 euros por jornada en la cual se dé la circunstancia especificada'.

Acabando por concluir, que 'De la anterior redacción e interpretación conjunta de tales artículos se puede concretar, que para el turno de noche, existe la obligatoriedad de trabajar domingos y festivos compensables en otros días de la semana; en la temporada veraniega dada la afluencia turística de la ciudad, para los trabajadores de recogida del turno de noche entre el día 1 de junio a 30 de septiembre, el turno es obligatorio,por tanto se le abona como parte del salario y como complemento de incapacidad, sin embargo, el resto del año trabajar los domingos y festivos es voluntario y por tanto no forma parte este concepto del salario que debió percibir el trabajador en situación de IT,ya que no habiendo trabajado los domingos y festivos del período que estuvo en dicha situación, no le corresponde percibir dicho complemento.. Por lo tanto la única diferencia entre los trabajadores de una misma categoría, se produce exclusivamente entre aquellos que voluntariamente trabajan los domingos y festivos, y los que voluntariamente no lo hacen, fuera del periodo estival en que es obligatorio, de ahí que no se infringe el art. 14 de la CE,ni ningún otro artículo convencional 10, 18 y 33 del Convenio Colectivo aplicable'.

Y siendo conforme a dicho criterio, que ha procedido la sentencia de instancia al reconocerle exclusivamente por las razones referidas, el plus de verano de los 12 domingos que hubiera trabajador durante el período estival en que estuvo de baja por IT, es por lo que la misma debe ser confirmada, sin que pueda considerarse tampoco como en última instancia se pretende por la recurrente, nos encontremos ante una condición más beneficiosa adquirida pues como por su parte opone la recurrida en su impugnación, no existe pacto expreso ni tácito alguno al efecto entre las partes ni precedente que en supuestos idénticos permita deducir un comportamiento en tal sentido de la empleadora al respecto, sino ante la interpretación conjunta de los preceptos convencionales que se estiman de aplicación al caso y que ya han sido referidos, lo cual comporta como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Antonio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 8 de noviembre de 2019, en Autos núm. 828/18, seguidos a su instancia, en reclamación de materias laborales individuales, frente a la empresa URBASER S.A. debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.85/20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.85/20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'