Sentencia SOCIAL Nº 1914/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2542/2020 de 29 de Junio de 2022

Encabezamiento

Recurso Nº 2542/20 - Negociado G Sent. Núm. 1914/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILMO.SR. DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

ILMO.SR. DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 29 de junio de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1914 /2022

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Leonor, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz, Autos Nº 472/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada-Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Leonor contra Dº. Cayetano y el MINISTERIO FISCAL, sobre 'Despido', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10-12-2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probadosse declararon los siguientes:

PRIMERO.- Leonor ha venido prestando servicios dirigidos y retribuidos por cuenta de Cayetano, conforme a las siguientes características:

*.- antigüedad: 13-9-2000;

*.- aplicación del c.c. de empresa;

*.- categoría recepcionista, con funciones fundamentalmente de llevanza de agenda de citas de clientes y auxilio en la preparación de los clientes para recibir la asistencia dental;

*.- jornada parcial siguiente: .- en un primer momento: de 20 horas semanales reales, retribuidas y cotizadas; .- en un segundo momento, desde 2.005 o 2.006: de 20 horas reales, aunque cotizando y retribuyendo como 25 horas; .

*- finalmente, desde principios de abril de 2016: de 25 horas reales, retribuidas y cotizadas, con horario desde las 9:00 a las 13:00 horas y desde las 17:00 a las 18:00 horas;

*.- salario mensual: .

- salario base de 573,46 euros; .

- antigüedad de 86,02 euros; .

- prorrata de pagas extras de 2 pagas anuales X (salario base de 573,46 euros + antigüedad de 86,02 euros) / 12 meses del año = 109,91333 euros; .

- gratificación: 27,14 euros; .

- prima de seguro: 15,91 euros.

SEGUNDO.- Han sido acontecimientos ocurridos entre Leonor y Cayetano los siguientes:

*.- EN MATERIA DE JORNADA Y HORARIO: como ya se ha indicado en el hecho probado primero, pero se vuelve a traer a colación en este momento al existir litigiosidad adicional al respecto, desde hace más de una década la empresa permitía a Leonor y a su compañera Purificacion, ambas recepcionistas, prestar una jornada semanal efectiva de tan solo 20 horas, a pesar de que formalmente constaba en los contratos estipulados que las horas contratadas eran 25 cada una y se efectivamente se retribuían conforme a esta última cifra; dichas jornadas que prestaban ambas, lo venían haciendo, o bien en horario exclusivo de mañana, o bien en horario exclusivo de tarde, aunque alternándose sucesivamente entre ambas, de modo que ambas prestaban servicios por las mañanas o por las tardes en función del día concreto de que se tratare; este sistema de reparto de reparto horario y retributivo se mantuvo hasta el preciso momento en el que entró a prestar servicios de recepción la esposa del empresario, en concreto el 1-4-16, momento a partir del cual, aquel sistema finalizó y en su lugar la jornada real de aquellas dos empleadas pasó a ser de 25 horas semanales con jornadas diarias que incluían horas prestadas por la mañana y horas prestadas por la tarde de lunes a jueves, en concreto, Leonor de 9:00 a 13:00 horas y de 17:00 a 18:00 horas Purificacion de 10:00 a 12:00 horas y de 17:00 a 20:00 horas; los viernes mantenían jornada exclusiva de mañana; las funciones de aquellas dos trabajadoras incluían funciones de limpieza dental y de retirada de prótesis dentales a los niños clientes;

*.- EN MATERIA DE FACTURACIÓN EMPRESARIAL: no consta descenso de ingresos en la consulta desde 2013, ni que se le haya hecho imputación empresarial alguna de una supuesta causa de ello a la persona de la demandante (hecho negativo que se hace constar a los meros efectos de una mejor comprensión);

*.- SOBRE LA EDUCACIÓN: no consta acto alguno de descortesía empresarial hacia la persona de la demandante, ni que el empresario empleara las expresiones de 'te he cogido en la hora tonta', 'para hacer esto no hace falta estudiar' (hecho negativo que se hace constar a los meros efectos de una mejor comprensión);

*.- SOBRE LA SOLICITUD DE PERMISO EN OCTUBRE DE 2.015: en octubre de 2015 Leonor solicitó un día libre para acompañar a su madre enferma, permiso que fue concedido por el empresario; no consta que el empresario empleara la expresión 'le hacía una putada' ni que desde ese momento la esposa del empresario comenzara a prestar sus servicios en la empresa (hechos estos dos últimos negativos que se hace constar a los meros efectos de una mejor comprensión);

*.- AVISO GENERALIZADO DE DESPIDOS: no consta que el empresario indicara a los empleados que iba a proceder a su despido (hecho negativo que se hace constar a los meros efectos de una mejor comprensión);

*.- REPROCHES INDIVIDUALES PÚBLICOS:

.- LIBRETA DE DATOS PERSONALES: en cierta ocasión se extravió una libreta usualmente utilizada en la consulta por Leonor y su compañera Purificacion en la constaban de manera manuscrita datos de contacto de clientes de la consulta así como cantidades abonadas por estos en relación a los servicios dentales recibidos, lo cual hizo que el empresario en fechas de 1 y 2 de junio de 2016 les requiriera para que averiguan su paradero debía aparecer, pues en caso contrario se adoptaría algún tipo de medida correctora que le propusiera su abogado;

- PREPRACIÓN DE CLIENTE MENOR SIN VIGILANCIA: en cierta ocasión próxima a dichas fechas, Leonor atendió a un menor de edad de muy corta edad preparándolo para ser examinado en una de las tumbonas de la consulta, dejándole allí tumbado y sin compañía pendiente de la asistencia dental, lo cual determinó que, inicialmente su compañero higienista y posteriormente el propio empresario Cayetano, le indicaran a Leonor que no dejara a solas niños tumbados en la zona donde debían ser asistidos, por cuanto que podían caer al suelo con las consiguientes responsabilidades por el accidente;

*.- ÓRDENES CONTRADICTORIAS: no consta contradicción entre directrices provenientes del empresario y de su esposa hacia Leonor (hecho negativo que se hace constar a los meros efectos de una mejor comprensión);

*.- AGENDA DE CITAS: el empresario le exige a Leonor que todas las horas estén cubiertas con pacientes;

*.- CONTROL HORARIO: el empresario controla el horario de trabajo de Leonor e Purificacion mediante un sistema registro en papel en el que han de firmar; exige que estén vestidas y sentadas a la hora en la que comienzan sus jornadas, en concreto a las nueve horas en el caso de Leonor, hasta alcanzar la hora final de la jornada;

*.- DENEGACIÓN DE PERMISOS: no consta el empresario Cayetano haya denegado solicitud alguna de permiso formulada por Leonor (hecho negativo que se hace constar a los meros efectos de una mejor comprensión);

*.- REPROCHE ESCRITO: Leonor el 17-5-16 comenzó el disfrute de parte de sus vacaciones; la empresa le comunicó por escrito que un paciente había anulado la cita, comunicación empresarial fechada el 16 de mayo de 2016 conforme al texto que obra en el folio 11 del procedimiento judicial y alusivo a una anulación de una cita y cuyo contenido se ha de tener por reproducido en este lugar;

*.- PAGO EN METÁLICO: la empresa siempre abona sus saarios a todos los empleados en metálico.

Leonor, que ha padecido carcinoma de mama que le ha hecho sufrir padecimientos, estuvo en incapacidad temporal desde la baja de 14-6-16 por enfermedad común.

TERCERO.- Leonor formuló papeleta de conciliación reclamando la extinción contractual frente a Cayetano, acto que transcurrió conforme a las siguientes circunstancias:

*.- fecha de presentación de la papeleta: 12-7-16;

*.- fecha de celebración de la comparecencia: 26-7-16;

*.- resultado: asistencia de ambos, aunque sin avenencia.

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada (Dº. Cayetano).

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora que ejercitaba acción de extinción contractual con alegación de vulneración de derechos fundamentales por acoso laboral, solicitando cantidad en concepto de daños y perjuicios y frente a ella se alza en Suplicación la trabajadora invocando el trámite procesal de los apartados b) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Es de hacer constar que, aunque con carácter previo se dice por la recurrente que la sentencia dictada por el juzgado, tras la nulidad acordada por la Sala de la que en primer lugar dictó dicho juzgado, incurre en los mismos defectos que la anterior, no se solicita nulidad de actuaciones, lo que se dice expresamente, por lo que no será esta cuestión abordada por la Sala.

Lo que si ha de abordar la Sala es la aportación documental que pretende la recurrente al amparo del artículo 233 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, recurrente que, junto con su escrito de recurso, aporta resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que, dice, se reconoce a la actora en IPT derivada de enfermedad común. Tal resolución aportada, efectivamente se dictó con fecha 28/06/19, pero no es resolución inicial de reconocimiento de I. Permanente Total, sino que es una resolución dictada en expediente de revisión de oficio de IPT derivada de enfermedad común que mantiene el grado de invalidez previamente reconocida, sin constancia de la fecha de la primera resolución y sin constancia tampoco de las enfermedades que dieron lugar a la invalidez reconocida. Por tanto nada aporta a las actuaciones la resolución de referencia que no ha de tenerse por aportada.

SEGUNDO.-Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo seis revisiones fácticas y, se adelanta ya que el abordaje de este motivo de recurso, se efectuara, como no pude ser de otra manera, partiendo del carácter extraordinario del recurso de Suplicación, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, recurso que no cabe confundir con una segunda instancia o apelación ordinaria, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, ya que su fundamental finalidad es el examen del derecho aplicado, teniendo en cuenta que las normas que disciplinan esta vía de recurso, articulo 193 b) y 196.3 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dejan para la revisión de los hechos un cauce muy estricto, y la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados, hechos que han de recoger la valoración de los elementos de convicción por parte del juzgador de instancia a quien el artículo 97.2 de la ley citada encomienda tal tarea, ha de ajustarse a los requisitos que ha precisado la jurisprudencia, baste al efecto citar la Sentencia de 16 junio 2015, (Tribunal Supremo (Sala de lo Social), que si bien se refiere al recurso de casación ordinaria, se puede aplicar sin duda al recurso de Suplicación; dicha sentencia al respecto dice lo siguiente: Con carácter general sobre los presupuestos exigibles para que proceda la revisión fáctica en el recurso de casación ordinario y como recuerda, entre otras, la STS/IV 14-mayo-2013 (rco 285/2011 ), debe señalarse que establece reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala de casación, reflejada, entre otras en la STS/IV 5-junio- 2011 (rco 158/2010 ), 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; 13/07/10 -rco 17/09 ; y 21/10/10 -rco 198/09 ). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 ; y 26/01/10 -rco 96/09 )', así como que 'la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 - rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ). E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rco 79/05 ; y 20/06/06 (RJ 2006, 5358) -rco 189/04 )'. Añadiendo que 'Asimismo, esta Sala en cuanto a la adición o ampliación de hechos probados ha reiterado, entre otras, en la STS/IV 13-noviembre-2007 (rco 77/2006 ) que si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' ".

Descendiendo al detalle concreto de las modificaciones interesadas, en primer lugar se solicita rectificación del hecho probado segundo, para que se proceda a adicionar lo siguiente:

'SEGUNDO: (...) La demandante ha iniciado proceso de Incapacidad temporal derivado de enfermedad común el día 14 de junio de 2016.

Desde el día 07.04 2016 la demandante recibe asistencia sanitaria por problemas de ansiedad derivada de estrés laboral.

Con fecha 14.06.2016 la demandante acude al servicio de urgencias del centro de salud de DIRECCION000, Cádiz. El facultativo tras atender a Doña Leonor expidió parte médico de lesiones al juzgado de guardia de DIRECCION000 por acoso laboral.

Con fecha 20.06.2016 es atendida por el servicio de psiquiatría del Hospital de DIRECCION000 que acuerda la continuación del tratamiento por la USMC para supervisión y control. Tras esta primera atención ha sido atendida por la USMC el día 26.09.2016, 03.11.2016,13.03.2017, y 10.11.2017'

A lo solicitado, tal como se solicita no ha de accederse, pues si bien es cierto que en el parte de asistencia a urgencias de 14/06/16, se hace constar por el profesional medico que atendió a la actora que esta sufre acoso laboral, ello no significa que ello sea cierto, ya que el citado profesional actúa sobre las manifestaciones de la misma recurrente y ha de tenerse en cuenta que los partes de asistencia anteriores y posteriores, de abril de 2016 y el de 16 de marzo del mismo año, no hablan de acoso laboral dándolo por cierto, sino de posible acoso laboral y de problemática laboral.

A continuación se solicita adición de un nuevo hecho probado que seria el cuarto, del siguiente contenido:

' CUARTO: con fecha 16 de mayo de 2016, el demandado remite carta a la demandante en la que le amonesta por unos hechos sucedidos en la consulta el día 5 de mayo 2016 pero le advierte que no constituye sanción. Cuyo contenido damos por reproducido.

Con fecha 17 de mayo, la demandante había iniciado periodo vacacional por decisión del empresario'

Ha lugar a lo solicitado porque lo peticionado se deduce de los documentos invocados que obran a los folios 17 y 267 de los autos, remitiéndonos aquí a su contenido exacto.

Después se solicita adición de un nuevo hecho probado que sería el quinto, del siguiente contenido: El día 1/04/16, Doña Leonor, esposa del demandado, causó alta en el RETA, constando como titular de la explotación Cayetano y como actividad económica, medicina especializada.

También a esta adición ha de accederse porque se deriva directamente de la documentación invocada en apoyo de la pretensión de revisión.

Después se solicita por la recurrente, la adición de un nuevo hecho probado del siguiente contenido:

'SEXTO: el día 17 de junio la demandante solicita a la empresa que le abone el pago de la prestación económica de incapacidad temporal por transferencia bancaria por imposibilidad de desplazarse al centro de trabajo y alegando motivos de salud. Petición que fue rechazada por la empresa alegando que era costumbre en la empresa el pago en metálico, que ocasionaría un trato distinto a otros empleados y que además le ocasionaría gatos adicionales.'

También en este caso ha de accederse a la revisión instada, porque porque se deriva directamente de la documentación invocada en apoyo de la pretensión de revisión.

Igualmente solicita adición de un nuevo hecho probado que sería el séptimo, del siguiente contenido: Con fecha 7/12/16 la demandada ha recibido burofax de un abogado en la que se le comunica que se va a proceder a inicio de reclamación judicial a instancia de Cayetano.

Desprendiéndose lo peticionado del documento que obra al folio 200 de las actuaciones a cuyo contenido nos remitimos íntegramente, también hemos de dar lugar a la revisión interesada, pero haciéndose constar que no se concreta la razon o motivo por el cual se instaría la vía judicial.

Finalmente se solicita la adición de un nuevo hecho probado que recoja que la actora presenta un cuadro sintomatológico congruente con acoso laboral, lo que no ha de accederse porque tal afirmación trasciende de la mera valoración probatoria neutra y supone una valoración con contenido jurídico, impropia de figurar en los hechos probados de la sentencia, porque podría predeterminar el fallo.

TERCERO.-Por trámite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 50.1 c) de Estatuto de los Trabajadores, relación con lo dispuesto en los artículos 10 y 15 de la Constitución y 4.2 e) del primer texto legal citado, para defender que habiendo sido la trabajadora objeto de acoso laboral por parte de su empleador demandado, ello le autoriza a solicitar la extinción indemnizada de su relación laboral, con abono ademas de indemnización adicional por la vulneración del derecho fundamental alegado.

Dado que se alega por la demandante violación de derecho fundamental, como ya se dejo sentado por la Sala en la primera sentencia dictada, en estos casos por aplicación de lo dispuesto en el articulo 96 .1 de la LRJS y el art. 181.2 del mismo texto legal, normas que se aplican a cualquier tipo de procedimiento en el que se alegue la vulneración de derechos fundamentales, ' una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y su proporcionalidad'.

Las normas aludidas que no son mas que la traslación al derecho positivo de la doctrina jurisprudencial que partiendo de la extrema dificultad que existe, a veces, para acreditar el hecho al que se anuda la vulneración de derecho fundamental alegado, vino a esta establecer unas reglas probatorias especiales, han de ser interpretadas rigurosamente y así lo ha hecho el el Tribunal Supremo reiteradamente, baste a el efecto citar la reciente Sentencia núm. 185/2018 de 21 febrero, (Sentencia que sigue la doctrina del Tribunal Constitucional, plasmada entre otras en Sentencias 120/2006 de 24 de abril, 138/2006 de 8 de mayo , 125/2008 de 20 de octubre , 140/2014 de 11 de septiembre y 31/2014, de 24 de febrero de 2014) que literalmente dice: Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una aliteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000 , rec. 4374/1999 ).

En el caso examinado, se pretende por la actora la resolución del contrato de trabajo que le vincula con la demandada por incumplimiento grave de esta de las obligaciones contractuales, alegándose violación del derecho fundamental a la integridad física y moral por acoso laboral o mobing, y ante ello, se hace necesario fijar un concepto mínimo de tal figura. Las Directivas de la Unión Europea 43/2000 de 29 de Junio y la 78/2000 de 27 de Noviembre consideran el acoso moral como conducta intimidatoria y atentatoria contra la dignidad de la persona por medio de hostigamiento, intimidación o presión, tales, que el entorno se vuelve degradante, humillante y ofensivo, habiéndose fijado por la jurisprudencia que el 'mobbing', precisa siempre de dos elementos, uno subjetivo que se integra por la intencionalidad del acosador de conseguir un perjuicio al acosado a quien dirige expresamente su actitud intimidatoria mediante las más variadas formas de presión psicológicas, (tales como aislamiento respecto de los compañeros de trabajo, difusión de rumores insidiosos, ofensas verbales o vejaciones injuriosas....) y otro elemento objetivo integrado por sistematicidad y prolongación en el tiempo de conducta dirigida a los fines intimidatorios de hostigamiento y presión, antes comentados.

El Tribunal Constitucional en su reciente Sentencia núm. 56/2019 de 6 mayo. dice lo siguiente: El concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso 'vertical descendente' o 'institucional'. Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso 'perverso'), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).

Y mas adelante dice también que: ' Desde la óptica constitucional que nos corresponde, cabe apreciar, como primera aproximación, que las situaciones de acoso laboral, en la medida en que tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad del empleado conciernen el reconocimiento constitucional de la dignidad de la persona, su derecho fundamental a la integridad física y moral y la prohibición de los tratos degradantes ( arts. 10.1 y 15 CE (RCL 1978, 2836) ). Ahora bien, las situaciones de acoso laboral son tan multiformes que pueden involucrar también otros derechos fundamentales'.

Partiendo de esta concepción, es fácil comprender que la recurrente, no pretende el enjuiciamiento de actitud puntual de su empleador sino que lo que le imputa es una conducta reiterada en el tiempo, menoscabando su dignidad, lo que hace incurrir al empleador en causa de resolución de contrato al amparo de lo dispuesto en el articulo 50 de Estatuto de los Trabajadores.

Sin embargo, de las conductas del empleador acreditadas, según los hechos probados de la sentencia, no pueden extraerse indicios suficientes de que se haya producido una violación de derechos fundamentales que se alega y pueda invertirse la carga de la prueba. De los hechos probados de la sentencia, aun con las modificaciones introducidas por el triunfo parcial del motivo de recurso anteriormente estudiado, lo que se acredita es una situación de cierto desencuentro laboral por parte de ambos, trabajadora actora y empleador, que puede considerarse que ha generado una situación de conflicto nada cómodo para ninguno de los dos. Pero en una situación de conflictividad laboral que se genera por defender cada parte sus intereses, resultando muchas veces contrapuestos, no todas las actuaciones del empleador pueden calificarse de 'hostigamiento' y realmente, ni siquiera no todo ejercicio de las potestades y poder de dirección del empleador, aunque puedan resultar extralimitado en alguna medida, puede calificarse de acoso, ni de hostigamiento.

Insistimos, en este caso,en el que debemos de tener presente que la trabajadora se encontraba en Incapacidad Temporal desde 14-6-16 por enfermedad común, a causa de un carcinoma de mama, de los hechos probados de la sentencia, no se deducen los indicios racionales que permitan intuir que el mobbing denunciado haya podido producirse ya que no se vislumbra la intención del empleador de represalia a la trabajadora, ni de marginarla, ni lograr un sometimiento enfermizo, ni se aprecia tampoco que con su actitud haya pretendido, su humillación, toda vez que ni consta que se imputara a la recurrente descenso de ingresos en la consulta desde 2013 que por otro lado ni se han acreditado producidos y no constan actos especiales de descortesía empresarial hacia la persona de la demandante; cuando ha solicitado un permiso se le ha concedido aunque ello hubiera provocado reticencias; no consta tampoco las amenazas de despido que denunciaba la actora, ni reproches o regañinas en público, ni que se le dieran ordenes contradictorias por parte del empleador y su esposa desde que esta se incorporó a la empresa. Lo único que se acredita son las exigencias del empleador en cuanto a horario y jornada de manera rigurosa, así como en cuanto al control de las citas, exigiendo la cobertura de las horas disponibles y si bien es cierto que que con fecha 16 de mayo de 2016 el empresario dirigió a la actora una carta censurando, que no sancionado, su comportamiento, ello carece de la entidad suficiente para entenderlo como vejatorio o humillante, máxime cuando no se ha acreditado que los hechos que provocaron la misiva no fueran ciertos y el hecho de que se hubiera efectuado la notificación durante las vacaciones de la trabajadora, puede considerarse una descortesía, pero no un acto de acoso, habida cuenta que no se sancionaba a la trabajadora, lo que se le decía expresamente. Finalmente el hecho de que se abonara la nómina a la trabajadora en metálico y no a través de entidad bancaria, lo que era costumbre de la empresa y así se hacia con todos los trabajadores y no solo con la demandante, no supone ni hostigamiento o acoso, ni quebranto de lo dispuesto en el artículo 4.2f) de Estatuto de los Trabajadores que consagra el derecho de los trabajadores a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida, sin establecer que haya de efectuarse a través de entidad bancaria como pretende la trabajadora.

Asi las cosas, sin acreditación de indicios suficientes de acoso laboral o ataque contra la integridad moral de la trabajadora, ya que solo se justifican meras discrepancias sin que pueda extraerse voluntad del empleador de subestimar, humillar o menospreciar a la trabajadora, y menos por tanto del mobbing denunciado, no procede la extinción indemnizada que pretende la actora, toda vez que no nos encontramos ante ninguna de las causas que, para la extinción del contrato prevé el artículo 50.1 del Estatuto de los Trabajadores, lo que implica la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus términos, porque tampoco procede indemnización alguna por la violación del derecho fundamental que se dice conculcado y que no se ha acreditado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación de Doña Leonor contra la sentencia de fecha 10 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Cádiz en virtud de demanda sobre extinción de contrato con alegación de derechos fundamentales, formulada por la actora contra Cayetano, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-... , abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66. .].

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-...-.., abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Letrado/a de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.