Sentencia Social Nº 1915/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3836/2010 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3836/10 AN Sent. Núm. 1.915/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintinueve de Junio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 1.915/2.011

En el recurso de suplicación interpuesto por Ambulancias Royda, S.L., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Frontera , Autos nº 526/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Don Javier contra Ambulancias Royda, S.L. y Team Rescue S&S, S.L.U., sobre despido , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 28 de Septiembre de 2.010 por el juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda interpuesta contra Ambulancias Royda, S.L. y de desestimó contra la entidad Team Rescue S&S, S.L.U.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- La parte actora, así D. Javier, ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la entidad demandada TEAM RESCUE S&S S.L.U., por mor de contrato de trabajo temporal -por obra o servicio- concertado entre ambas partes en fecha 15.06.2009 (documento 1 del ramo de prueba del actor) a jornada completa, percibiendo por ello un salario bruto mensual de 831,99 euros , con prorrata de pagas extras, así 27,35 euros diarios. Obran aportados a las actuaciones contrato de trabajo y nóminas del actor, cuyo contenido no fue contrariado y aquí se da por reproducido.

En el indicado contrato se establecía que el trabajador prestaría sus servicios como patrón de embarcaciones deportivas desarrollando actuaciones de vigilancia, salvamento y socorrismo en la playa de El Puerto de Santa María.

El convenio colectivo de aplicación a la relación entablada por las partes era el Convenio Colectivo Estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas, el que ha sido aportado por la demandada en su ramo de prueba y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

SEGUNDO.- Finalizada la vigencia de dicho contrato y reclamando judicialmente el actor frente a dicha extinción se siguió procedimiento ante el presente Juzgado en cuyo seno se alcanzó una avenencia entre las partes, plasmada en auto transaccional de fecha 15.12.2009, en el que la entidad empleadora citada TEAM RESCUE S&S S.L.U. reconocía que la relación laboral concertada con el actor no era de naturaleza temporal , sino fija-discontinua, manteniendo con ello la vigencia del contrato.

TERCERO.- Dicha actividad de prestación de servicios de vigilancia y auxilio se llevaba a cabo por la entidad TEAM RESCUE S&S S.L.U. por mor de contrato de gestión de servicio público concertado con el ayuntamiento de El Puerto de Santa María, cuya vigencia finalizó en el año 2010.

Tras ello se inició nuevo procedimiento público para la adjudicación de la gestión del indicado servicio que culminó con resolución de la Alcaldía de 15.06.2010 por la que- se otorgaba el mismo a la codemandada AMBULANCIAS ROYDA S.L., tal y como resulta del documento aportado por el actor en su ramo de prueba cuyo contenido se da por reproducido.

Consecuencia de ello se suscribió con la codemandada AMBULANCIAS ROYDA S.L. contrato de gestión del referido servicio público que aporta la misma en su ramo de prueba y cuyo contenido se da aquí por reproducido.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el indicado contrato suscrito, la demandada AMBULANCIAS ROYDA S.L. había de proceder a la ejecución de las tareas concertadas desde el 15 de junio al 15 de septiembre de 2010 -conforme al punto 1.2 del pliego de condiciones técnicas, documento 4 de la demandada-.

No obstante haberse puesto en conocimiento de la misma a comienzos del mes de junio de 2010 la condición del actor de trabajador fijo-discontínuo, la nueva adjudicataria demandada no procedió al llamamiento del actor para el desarrollo de su actividad de auxilio y vigilancia , no obstante haberse la misma efectivamente desplegado por la nueva adjudicataria.

QUINTO.- La parte demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación previa ante el CEMAC se celebró el acto con el resultado que es de ver en el acta al efecto aportada."

TERCERO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Ambulancias Royda, S.L., que fue impugnado por Don Javier .

Fundamentos

PRIMERO : Por resolución de la Alcaldía de 15 de junio de 2010, se adjudicó el servicio de salvamento , vigilancia y auxilio de las playas a la empresa Ambulancias Royda, S.L. El actor prestó servicios para la anterior adjudicataria desde el 15 de junio de 2009 hasta el 13 de septiembre de 2009, SINDO su relación laboral de fijo discontinuo. El demandante no fue llamado por la nueva adjudicataria del servicio. La Sentencia recurrida estima la demanda y declara el despido improcedente. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado primero , párrafo tercero in fine de la Sentencia recurrida, para que se sustituya el Convenio Colectivo de aplicación , a saber, el Convenio Colectivo Estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas por el Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas, con base en el contrato de trabajo; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se basa, pues lo relevante para determinar el Convenio Colectivo aplicable a la relación laboral no es el que se pacte por las partes, sino el que se ajuste en su ámbito a la actividad de la empresa. Igual suerte desestimatoria ha de seguir el segundo motivo de recurso, en el que, con el mismo amparo procesal , se solicita, en primer lugar, la revisión del hecho probado primero de la Sentencia de instancia, para que se adicione que la antigüedad del actor en la empresa era de 91 días, a lo que no se accede, pues consta la extensión temporal de la prestación de servicios, que coincide con estos días, y además se recoge en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida. En segundo lugar , se pretende adicionar un hecho probado quinto, donde se reflejen las actividades que constituyen el servicio público contratado, lo que no prospera , pues la cláusula del pliego de condiciones que se pretende trascribir, no desvirtúa el servicio contratado que consiste en el salvamento, socorrismo y vigilancia de las playas. Y, por último, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, el séptimo, donde se haga constar que no ha existido una transmisión de una unidad productiva autónoma, con base en el pliego de condiciones , pretensión que se desestima, pues predetermina el fallo, cuando precisamente lo que se debate es si ha existido o no subrogación , amén de que el contenido de las cláusulas del pliego de condiciones , no puede ir contra el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO: La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con base en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, en primer lugar, la infracción de la jurisprudencia sobre el litisconsorcio pasivo necesario, invocando que debió demandarse al Ayuntamiento, a lo que no se accede, pues de un lado, se trata de una cuestión nueva , que debió hacer valer en el momento procesal oportuno, a saber, en el acto del juicio y no se hizo así y, por otro lado , porque, a mayor abundamiento, ninguna responsabilidad puede alcanzar al Ayuntamiento, derivada del presente litigio, por lo que se considera bien constituida la relación jurídico procesal. Y , en segundo lugar, se denuncia la infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , invocando que no ha existido subrogación, que además, el actor no reúne los requisitos exigidos en el artículo 25 del Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y, que debe ser condenado, en su caso , solidariamente, el ayuntamiento. Respecto de la primera cuestión, debe indicarse que el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria" . Esta norma ha sido interpretada para los casos de sucesión, en el que, como en el de autos, se transmite fundamentalmente unos medios personales organizados, por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala 3ª) de 29 de julio de 2010 , cuestión número 151/2009, resolviendo petición de decisión prejudicial planteada por el juzgado de lo Social Único de Algeciras (Cádiz), y por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación para la unificación de doctrina , de 12 de julio de 2010 que declara que la sucesión en la actividad que se produce como consecuencia del cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores aun cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, doctrina que se viene manteniendo desde las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 27 de octubre de 2004 -reiteradas por las Sentencias de 29 de mayo y 27 de junio 2008 -, que rectificaron el criterio anterior de esta Sala Cuarta, para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas Sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 ( TJCE 1998, 308) (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 (caso Liikeene ), 24 de enero de 2002 (TJC.E. 2002, 29) (caso Temco Service Industries ) y 13 de septiembre de 2007 (TJCE 2007 , 233) (caso Jouini). Por consiguiente, debe concluirse que se ha producido en el caso de autos, con el cambio de empresa concesionaria del servicio una subrogación empresarial, por lo que debió llamar la empresa recurrente al actor, que mantenía una relación de fijo discontinuo vigente cuando se hizo cargo ésta del servicio. En relación con la cuestión del cumplimiento de los requisitos exigidos para que proceda la subrogación en el artículo 25 del Convenio Colectivo de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, debe destacarse que no es de aplicación este Convenio Colectivo, sino el Convenio Colectivo Estatal de Mantenimiento y Conservación de Instalaciones Acuáticas , ya que la actividad adjudicada, de salvamento, socorrismo y vigilancia de las playas se encuadra en su ámbito de aplicación, por lo que no se aprecia la infracción de la norma convencional denunciada. Y, por último, como se indicó anteriormente , ninguna responsabilidad en cuanto a la sucesión empresarial se deriva para el Ayuntamiento , por lo que no cabe la declaración de responsabilidad solidaria del mismo. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la Sentencia recurrida. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente Sentencia , dése a la consignación el destino legal.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Ambulancias Royda, S.L. y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Jerez de la Frontera, Autos nº 526/10, promovidos por Don Javier contra Ambulancias Royda , S.L. y Team Rescue S&S, S.L.U. La empresa recurrente pierde el depósito efectuado para recurrir y, es condenada en costas. Una vez firme la presente Sentencia, dése a la consignación el destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia , cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento , que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 300 ?, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año) , especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Se condena a la recurrente al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios-, los honorarios de la asistencia letrada de la parte que impugnó el recurso en cuantía de cuatrocientos cincuenta euros (450 euros) que , en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el artículo 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.