Sentencia SOCIAL Nº 1915/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2881/2017 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 2881/2017
Recursos de Suplicación - 002881/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a doce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001915/2018
En el Recursos de Suplicación - 002881/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de junio
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos
000534/2016, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de Eva representada por la graduado social Dª.
Rosa Mª. Ruiz Salvador, contra MERCURY CERAMICA SL representada por la letrada Dª. Yowanka Pallares
Andres, y en los que es recurrente Eva , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Isabel Saiz
Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda interpuesta por Dª Eva frente a la empresa Mercury Cerámica SL condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad total de 17.321,96 euros por indemnización por despido, de los cuales ya constan abonados 12.147,69 euros.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-La demandante Dª. Eva ha prestado servicios por cuanta y orden de la empresa Mercury Cerámica SL desde el 31-07-2006 con categoría profesional de G-5 y habiendo percibido como salarios mensuales brutos las siguientes cantidades: 2.710,29 euros en julio de 2014,2.080,85 euros en agosto de 2014, 2.484,69 euros en septiembre de 2014, 2.017,13 euros en octubre de 2014, 1.896,15 euros en noviembre de 2014, 2.000,77 euros en diciembre de 2014, 2.564,77 euros en enero de 2015 y 1.904,33 euros en febrero de 2015. (Nóminas aportadas por la empresa).

SEGUNDO.-En fecha 18 de diciembre de 2015 la empresa comunicó a la actora la extinción de contrato por despido colectivo mediante ERE finalizado con acuerdo de indemnización de 25 días por año de servicio con tope de 15 mensualidades (doc. 2 de la empresa). La actora ha permanecido en situación de IT en los siguientes periodos: entre el 1-02-2014 y el 30-06-2014 y desde el 17-03-2015 hasta la extinción. A la acota le fue reconocida una incapacidad permanente total para profesión habitual el 13- 04-2016 (Doc. 8 de la actora y no controvertido).

TERCERO.-En fecha 28 de junio de 2016 fue intentado sin efecto acto de conciliación ante el SMAC de Castellón.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Eva habiendo sido impugnada por la representación procesal de MERCURY CERAMICA SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Eva interpuso en su día demanda contra la empresa MERCURY CERÁMICA SL ejercitando acción de reclamación de cantidad solicitando que se condene a la demandada a abonar la cantidad de 22.956,36 euros por indemnización por despido y no la reconocida por la empresa, con los intereses.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la empresa a abonar a la actora la cantidad total de 17.321,96 euros por indemnización por despido de los cuales ya constan abonados 12.147,69 euros, y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando se dicte nueva Sentencia por la que se condene a la demandada a abonar a la actora la suma de 20.097,81 euros en concepto de indemnización por despido de los cuales ya constan abonados 12.147,69 euros, debiendo mantenerse el fallo de la Sentencia en lo que respecta a su pronunciamiento parcial. La empresa impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Para ello la parte actora formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS y un segundo motivo en el que con apoyo en el apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la infracción de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Comenzando por la revisión de los hechos probados, interesa la parte actora la adición de un segundo párrafo al hecho probado primero con el siguiente tenor: '
PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 193, b) LRJS, se insta la revisión de los hechos declarados probados, solicitando: 1. la adición de un segundo párrafo al hecho probado primero, del siguiente tenor literal: «El salario módulo diario a efectos del cálculo de la indemnización por despido colectivo acordado en ERE debe ser el promedio de las mensualidades desde julio-14 a febrero-15 con prorrata de pagas extras incluidas, según el siguiente detalle: promedio julio-14 a febrero-15 jul-14 3.06398 ago-14 2.434,54 sep-14 2.838,38 oct-14 2.370,82 nov-14 2.249,84 dic-14 2.354,46 ene-15 2.918,46 feb-15 2.258,02 2.561,06 Salario regulador (2.561 0630): 85,37 La adición tiene su apoyo en el documento obrante en las actuaciones desde el folio 68 al 76, consistente en las nóminas de la actora correspondientes a las mensualidades comprendidas entre julio-14 hasta febrero-15.

Tiene importancia la adición que. se propone de cara a proceder al cálculo correcto de la indemnización que le correspondía percibir a la trabajadora por la extinción de la relación laboral..

2. la adición al primer párrafo del hecho probado segundo de lo siguiente: « La indemnización que le corresponde percibir asciende a 20.097,81 euros,calculados según el siguiente detalle: salario regulador (2.561 .06/30): 85,37 inicio: 31-07-06 cese: 18-12-15 meses de prestación: 113 Indemnización (25 dias/año) 20.097,81' Indica la parte actora que apoya tal revisión en los documentos 68 al 76 consistente en las nóminas de la actora de las mensualidades de Julio del 2014 a febrero del 2015, pero como lo que pretende la parte recurrente es que se introduzcan en el relato fáctico conceptos jurídicos predeterminantes del fallo y así concretamente que se fije en tal hecho probado el salario regulador del despido que es precisamente la cuestión discutida en este procedimiento, no podemos acceder a lo solicitado. Las nóminas de las mensualidades citadas por el recurrente ya se refieren en el hecho probado primero, si bien se refleja en tal hecho cuál es el salario mensual bruto de tales meses a efectos de cotización por contingencias comunes y sin la parte proporcional de las pagas extras y lo que quiere la parte recurrente es que se recoja la base de cotización por contingencias profesionales en dichas mensualidades para apoyar su argumentación sobre el salario regulador del despido que indica en el motivo segundo. Por ello únicamente cabe adicionar el importe de las mensualidades de Julio del 2014 a febrero del 2015 por contingencias profesionales y por las sumas indicadas en el escrito de recurso, sin que podamos sin embargo adicionar al relato fáctico que el salario módulo diario a efectos del cálculo de la indemnización por despido colectivo acordado en ERE debe ser el promedio de tales mensualidades y tampoco el salario regulador diario que se trata de adicionar pues viene señalando la Jurisprudencia en relación a la revisión de hechos probados que a tal efecto la parte recurrente debe ofrecer un texto alternativo a figurar en la narración censurada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos ya completándolos, pero sin contener al efecto valoraciones o conclusiones de carácter jurídico que son las que quiere introducir la parte recurrente.

En el apartado 2 solicita se adicione al hecho probado segundo un párrafo recogiendo el salario regulador diario que ya trató de fijar en el anterior hecho probado y que no se accedió a tal adición, la fecha de inicio del cómputo de la indemnización y la fecha del cese, los meses de prestación y la indemnización que derivado de ello estima procedente, ello conforme se refleja en tal apartado 2 de primer motivo cuyo contenido se da por reproducido. Indica la parte actora que tales hechos se derivan de las nóminas de la trabajadora en lo referido al salario y del documento obrante al folio 95 en lo relativo a la antigüedad, así la vida laboral, y al efecto debemos indicar en primer lugar que de dichos documentos no se desprende de forma clara y patente sin acudir a argumentos y conjeturas los párametros de cálculo de la indemnización fijados en tal texto, pero en todo caso introduce una concepto jurídico que es precisamente la cuestión discutida en este procedimiento, así la indemnización que le corresponde derivada del despido, valoración jurídica que podrá argumentarse en el motivo segundo formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJs pero que no cabe introducirse en el relato fáctico como hecho proado por las razones antes señaladas.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso la parte actora considera que se ha producido la violación por aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 53-1 b) ET en relación con el articulo 26-1 ET en lo que respecta al cálculo de la indemnización por despido colectivo.

Antes de entrar a conocer de este segundo motivo de recurso, a la vista del debate planteado en el procedimiento y en este recurso, así cuál debe ser el salario regulador de la trabajadora a los efectos del cálculo de la indemnización derivada del despido colectivo en el que figura como afectada la actora y derivado de ello si tiene derecho la trabajadora a una indemnización por despido superior a la calculada por la empresa y conforme a la cual dicha entidad demandada le está realizando los abonos hasta completar el importe total del a misma, debemos analizar si el procedimiento instado por la trabajadora, así un procedimiento ordinario de reclamación de cantidad es el adecuado para conocer de dicha cuestión. Aun cuando no se haya alegado tal cuestión por las partes, reiterada doctrina doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 8.6.1993 [r. 2051/1992 ] y 27.7.1993 [r. 3430/1992 ], entre otras, señala que la inadecuación de procedimiento es apreciable de oficio, dada la naturaleza de derecho necesario absoluto de las normas rectoras del proceso y atendido el principio de legalidad ( artículo 9.3 de la Constitución Española) que lo preside, sin que, por consiguiente, el aquietamiento de las partes impida a la Sala el examen por propia iniciativa de la cuestión. El Tribunal Supremo en sentencia de 9 de mayo de 1998 ( RJ 1998, 4588) señala que el órgano judicial puede y debe examinar de oficio si el procedimiento seguido es adecuado o no a la pretensión concreta deducida, por ser cuestión de orden público, no disponible por las partes, por lo que la circunstancia de que dicha cuestión no se suscite en el recurso, no impide a la Sala su examen y conocimiento. Ello es así pues el derecho al proceso como medio para obtener la tutela judicial no autoriza a quien lo ejerce a elegir a su arbitrio un proceso determinado y obtener dentro de él una respuesta judicial de fondo, sino que su ejercicio ha de ajustarse a las normas reguladoras del proceso que son imperativas y no disponibles por las partes y por ello entre las facultades del Juzgado o Tribunal se encuentra la de declarar si la pretensión deducida es de las que deben sustanciarse a través de un concreto proceso distinto del utilizado por la parte actora.

Para determinar el procedimiento que debe instarse para reclamar las diferencias de indemnización derivadas del despido colectivo por la discrepancia en el salario regulador, que es la cuestión planteada en el procedimiento objeto de este recurso, debemos estar a la Jurisprudencia que el Tribunal Supremo ha venido dictando al respecto, así en concreto debemos citar la STS 1-6-2017 (Rec 3617/2015) que indica.:' La cuestión que se debate en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si la pretensión deducida en la demanda, en la que el actor, tras acogerse a la posibilidad de obtener la baja indemnizada en las complejas condiciones pactadas entre el Banco CEIS ('Banco Caja España de Inversiones Salamanca y Soria, SA') y los representantes legales de los trabajadores en el despido colectivo concluido con acuerdo el 8 de mayo de 2013 del que da detallada cuenta el ordinal 3º de la incuestionada declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, pero no conforme con la indemnización notificada por la empresa el 29 de julio de 2013 al comunicarle dicha extinción (h. p. 5º), solicitaba una suma superior, fundamentalmente en razón a la reivindicación de una mayor antigüedad, debe tramitarse -la pretensión ejercitada- por el procedimiento ordinario, que es el que ha seguido el demandante en estas actuaciones, o por el procedimiento de despido. 2.

La sentencia de instancia, dictada en reclamación de derecho y cantidad, desestimó la demanda, acogiendo favorablemente la excepción de inadecuación de procedimiento, y la sentencia ahora recurrida ( STSJ de La Rioja de 1 de julio de 2015, R. 164/2015 ) ha rechazado el recurso de suplicación del actor y ha confirmado la sentencia de instancia por considerar también que el procedimiento adecuado era el de despido porque la cuestión de fondo que se planteaba era la de la antigüedad que debía tenerse en cuenta para calcular la indemnización que le correspondía como consecuencia de su cese en la empresa y la diferencia tenía su base en una discrepancia en la gratificación que, por antigüedad, debía serle atribuida. La Sala de La Rioja, en esencia y con cita expresa, entre otras, de las sentencias de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de febrero , 4 de mayo , 2 de julio , 6 y 27 de octubre de 2009 , y 11 de abril y 30 de noviembre de 2010 , considera que, en este caso, -también de modo literal- 'las discrepancias entre los litigantes en orden a la determinación de la antigüedad del actor para calcular la prima que sirve para conformar la indemnización derivada de su cese en la empresa, son más que evidentes, debiendo por ello acudirse al planteamiento de acción correspondiente de despido para sustentar adecuadamente la reclamación' y que, en el caso igualmente, 'el salario regulador para el cálculo indemnizatorio es uno de los elementos esenciales en el planteamiento de la reclamación por despido, debiendo, por ello, acudirse al procedimiento especialmente establecido para ese tipo de reclamaciones'.3. Contra este pronunciamiento recurre el demandante, centrando el núcleo de la contradicción, como hemos adelantado, en el alcance de la excepción de inadecuación de procedimiento respecto de una reclamación sobre diferencias en la indemnización correspondiente a la extinción del contrato de trabajo pactado en expediente de despido colectivo concluido con acuerdo, al que, según vimos, se había acogido el trabajador (bajas indemnizadas), denunciando la vulneración -literalmente- 'del art. 24 de la Constitución Española , en relación con los arts. 17.1 , 81.1 , 82 , 102.1 y 2 , 103 , 120 y 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , los arts. 51 , 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores -de manera específica lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 51 y los apartados 1 y 4 delart. 53 así como en elart. 56 del mismo Texto Legal -', y aportando como sentencia de contraste la de la Sala de lo Social de Cataluña de 17 de junio de 2014 (R. 1447/2014 ). En la citada sentencia referencial, una de las partes recurridas había opuesto en la instancia las excepciones de inadecuación de procedimiento y caducidad, que fueron desestimadas. Dicha parte justificaba la inadecuación del procedimiento ordinario porque no se instaba un simple impago de una cantidad no controvertida ni formulaba una mera discrepancia de cálculo, sino que lo que pretendía era el abono de la indemnización por despido teniendo en cuenta una mayor antigüedad que la empresa rechazaba. La sentencia de contraste, pues, consideró que no se estaba planteando ninguna cuestión referente a la causa del cese, ni ningún efecto derivado de la extinción del contrato vinculado con el expediente de regulación de empleo, sino unas diferencias en cuanto al importe de la indemnización, por lo que concluyó que el procedimiento adecuado era el ordinario, porque no se pedía la revisión de lo acordado entre las partes e incorporado al expediente de regulación de empleo, ni ninguna consecuencia derivada de dicha extinción, sino unas diferencias en el abono de la indemnización por mayor antigüedad o por superior salario, pero que, al entender de aquel Tribunal, no afectaba a los elementos determinantes de una acción de despido o de impugnación de la extinción del contrato de trabajo. La Sala de Cataluña concluyó finalmente que el proceso ordinario era el adecuado y que, por tanto, la acción no estaba caducada porque estaba sometida a la prescripción anual prevista en el art. 59 ET .4. Como informa el Ministerio Fiscal, la contradicción que se alega existe, pues en ambos supuestos se trata de determinar la modalidad procesal aplicable cuando el trabajador discrepa de la indemnización por razones que afectan al cálculo de su importe de acuerdo con los criterios legales para su determinación, afectando esencialmente a la antigüedad y partiendo de procesos de despido colectivo en ambos casos, discrepando entre ellas a la hora de considerar si el debate que surge afecta o no a un elemento esencial en la cuantificación de la indemnización y si constituye o no una cuestión de fondo y, por tanto, si el cauce procesal por el que debió articularse la pretensión era el de despido, como decidió la sentencia recurrida, o el ordinario de cantidad, como acordó la referencial que, en consecuencia, entendió además que no estaba sujeta al plazo de caducidad. Por otra parte, aunque no es clara la denuncia de la infracción legal, y menos aún la explicación que respecto a la misma ofrece el recurrente cuando parece vincularla con el fondo del asunto y, sobre todo, con la hipotética indefensión que ello le causaría; no obstante, puede entenderse que el recurso alega la vulneración de la jurisprudencia de esta Sala, contenida en las sentencias que cita, al transcribirlas de otras resoluciones de suplicación que igualmente menciona, y que son, entre otras, las de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2008 , 30 de noviembre de 2010 o 4 de mayo de 2012 ( RR. 3868/07 ; 3360/09 ; y 2645/11 ).

SEGUNDO.- 1. Como lo que parece denunciarse es la vulneración de una doctrina jurisprudencial conviene comenzar precisando el alcance de las sentencias que la establecen, tal como hemos hecho en otros precedentes, por ejemplo, en nuestra sentencia de 4 de mayo de 2012 (R. 2645/11 ), a la que pertenecen algunos de los siguientes epígrafes. 2. En la sentencia de 22 de enero de 2007 (R. 3011/05 ) se estimó el recurso de un trabajador que había seguido el procedimiento ordinario para reclamar una diferencia en el importe de la indemnización, procedimiento que se consideró inadecuado por la sentencia recurrida. Para la Sala IV 'el objeto principal de la acción por despido es la obtención de una declaración judicial de nulidad o improcedencia, por lo que si el trabajador acepta plenamente la corrección y licitud del despido decretado por el empresario no se plantea realmente conflicto alguno relativo a ese núcleo esencial del juicio de despido, y por tanto, no sería adecuado exigirle entablar tal clase de acción con el único fin de poder cobrar una indemnización cuyos elementos esenciales están reconocidos por la demandada'. De ahí se sigue que 'si el trabajador considera que su cese es conforme a la ley, no tiene por qué ejercitar ninguna acción de despido, y la falta de ejercicio de esta acción no puede producir la consecuencia de que por ello pierda las indemnizaciones establecidas para esos ceses lícitos'. Por ello, el caso se decide en el sentido indicado, tras constatar que no existía 'discrepancia en orden a la calificación del despido como improcedente, como tampoco la hay sobre el salario o la antigüedad del trabajador demandante, teniendo en cuenta que en la carta de despido se contiene una declaración empresarial de improcedencia, aceptada por el trabajador, lo que, de hecho, supone el reconocimiento de la existencia de una cantidad adeudada concreta ajustada a los parámetros generales del artículo 56, cuyo impago no ha de canalizarse a través del proceso por despido' y ello en atención a que 'la acción así ejercitada no tendría objeto, sino que por tratarse de una deuda sobre la que hay certeza de su existencia, habrá de ser el proceso ordinario el que canalice la pretensión del demandante para su exigencia'.3. La sentencia de 29 de septiembre de 2008 (R.

3868/07 ) no entra en una decisión de fondo, pero sí contiene doctrina sobre la cuestión que aquí se debate al pronunciarse sobre la exigencia de la contradicción y señala que mientras en la sentencia de contraste 'no hay discrepancia sobre la calificación del despido, ni sobre el salario o la antigüedad', en la sentencia recurrida la indemnización 'no es pacífica' y 'no lo es, porque mientras que la empresa demandada considera que se trata de un despido objetivo con el régimen especial de 33 días por año de servicio, el actor sostiene que se trata de un despido disciplinario que ha de seguir el régimen de indemnización común de 45 días por año de servicio'. La sentencia destaca que la diferencia afecta a 'un problema que correspondía al ámbito de decisión del proceso de despido', pues está en función de la calificación de éste.4. En la sentencia de 30 de noviembre de 2010 (R. 3360/09 ) se sintetiza esta doctrina, indicando que cuando el empresario ha reconocido la improcedencia del despido y el trabajador no está de acuerdo con el importe reconocido la reclamación de la diferencia 'deberá hacerse en un proceso de despido cuando la discrepancia se plantee por una cuestión de fondo (tipo de indemnización debida -45 días, 33 días, 20 días por año-, salario, antigüedad; o bien, sujeto o sujetos obligados al pago), pero no cuando, existiendo conformidad sobre todos esos extremos, se trate exclusivamente de hacer la operación matemática necesaria para aplicar correctamente el artículo 56.1.a) del ET o el que proceda, en cuyo caso el proceso adecuado es el ordinario. 5. En la precitada de 4 de mayo de 2012 (R. 2645/11) se concluye que una reclamación de diferencias en la indemnización, cuando se acepta la procedencia del despido, pero se discute el importe de aquélla en función de la antigüedad, el procedimiento adecuado ha de ser el de despido, pues 'no estamos ante un simple impago de una cantidad no controvertida ni ante una mera discrepancia de cálculo, existiendo conformidad en los elementos en función de los cuales se ha de calcular la indemnización de despido. Se trata (...) de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esa determinación, como es la antigüedad (...), lo que, por otra parte, se relaciona con el alcance que, de acuerdo con la doctrina de la sentencia del Pleno de la Sala de 18 de noviembre de 2009 (recurso 71/2009 ), tiene la oferta de reconocimiento de la improcedencia del despido cuando no es aceptada por el trabajador, pues la impugnación de esa oferta es uno de sus elementos esenciales, libera al empresario de la misma y podría incluso cuestionar la procedencia del despido, con lo que lógicamente el proceso de despido será el adecuado para conocer este tipo de pretensiones'. 6. La sentencia nº 1034/2016, de 2 de diciembre de 2016 (R. 431/14), dictada por la Sala en Pleno, en la que cuestionaba la validez vigencia de una garantía establecida por la empresa en virtud de la cual, salvo en el supuesto de despido disciplinario procedente, la indemnización a abonar en caso de extinción del contrato por decisión empresarial sería de 45 días de salario por año trabajado, y la discusión se centró, como aquí, en la adecuación o no del proceso ordinario así como en la validez y vigencia de la referida cláusula de garantía, nuestra resolución reitero la precitada doctrina tradicional, aclarando lo que pudiera haberse entendido como un cambio de criterio en otra sentencia anterior ( STS4ª 26-4- 2016, R. 1360/14 ), para sostener con suficiente claridad, entre otras razones, que 'el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma o la propia naturaleza de la indemnización debida o (...) la validez de cláusulas contractuales que resulten determinantes para la configuración de la indemnización, el único procedimiento adecuado es el de despido' (FJ 4º), siguiéndose así la referida tesis tradicional de la Sala -repetimos- de las SSTS4ª de 22 de enero de 2007 (R. 3011/05 ), 29 de septiembre de 2008 (R. 3868/07 ), 30 de noviembre de 2010 (R.

3360/2009 ) y 4 de mayo de 2012 (R. 2645/11 ).7. La misma doctrina del Pleno ha sido reiterada en idéntico sentido hasta la fecha por dos sentencias más: SSTS4ª nº 1113/2016, de 22 de diciembre de 2016 (R. 3458/15 ), en la que, en un despido objetivo que se produjo en el marco de un despido colectivo, se decidió también que la reclamación de una mayor indemnización que la puesta a disposición por el empleador, cuestionándose en esencia el salario regulador de la misma, ha de seguir el cauce procesal del despido, no el ordinario de una mera reclamación de cantidad, y la sentencia nº 163/2017, de 24 de febrero de 2017 (R. 1296/15 ), idéntica a la del Pleno.

TERCERO.- Llegados a este punto, hay que tener en cuenta: 1) Que, conforme a la inmodificada declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, el despido del actor se produjo el 29 de julio de 2013 , fecha ésta en la que la empresa, tras recibir y aceptar la solicitud del demandante de su baja indemnizada en los términos pactados el 8 de mayo de 2013 en el Capítulo III del Acuerdo (h. p.

3º) suscrito en expediente de despido colectivo, le notificó 'la extinción de su contrato de trabajo abonando al mismo tiempo la indemnización pactada por importe neto de 121.955,88 euros' (h. p. 5º); 2) Que 'en febrero de 2006 la empresa abonó al trabajador un premio de 3.840,76 euros correspondiente a 25 años de servicio' (h.

p. 6º); y 3) Que, en fin, la reclamación deducida por el demandante, tal como quedó concretada, primero en su escrito rector y después durante el acto del juicio, según nos informa la propia sentencia de instancia, transcrita en este punto por la de suplicación, 'se circunscribió al intento de obtener del órgano judicial (...) un pronunciamiento mediante el cual se reconociera su derecho a la cantidad de 25.900 € en concepto de prima adicional de 700 € por cada año completo de servicios en la entidad a la fecha de la extinción de su contrato; y su derecho a que la empresa le abone 12.600 € en concepto de diferencias existentes entre la cantidad percibida en concepto de prima adicional y lo que realmente debió percibir', 'diferencia que tiene su base en una discrepancia en la gratificación que, por antigüedad, [entendía] le debe ser retribuida', es obvio que, en términos de la citada STS4ª 4-5-2010 , 'no estamos ante un simple impago de una cantidad no controvertida ni ante una mera discrepancia de cálculo... Se trata, por el contrario, de una diferencia que afecta a un elemento esencial de esa determinación, como es la antigüedad', por lo que, de conformidad con la doctrina constante de las sentencias arriba mencionadas, el procedimiento adecuado es el de despido, como ha estimado la sentencia recurrida, lo que comporta, como sostiene subsidiariamente el escrito de impugnación empresarial y el preceptivo dictamen del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso, sin que proceda la imposición de costas por la condición de trabajador del recurrente'.

De este modo y como así lo señala también la STS de 2-12-2016 (rec 431/14), la doctrina de la Sala cuarta del Tribunal Supremo, a través de las sentencias expuestas, quedó claramente conformada en el sentido de que cuando existan discrepancias entre empresario y trabajador, sobre el importe de la indemnización o de los salarios de tramitación, el proceso adecuado para reclamar estas cantidades será el ordinario, cuando se trate simplemente de hacer una operación matemática para el cálculo de dichos importes.

En cambio, la reclamación se canalizará a través del proceso por despido si la discrepancia sobre la cuantía versa sobre los elementos objetivos para su determinación (el salario, la antigüedad, etc.). En consecuencia el proceso ordinario es adecuado cuando la pretensión dirigida al cobro de la indemnización que deriva del acto extintivo se limita exclusivamente a la reclamación de una cantidad no discutida o que deriva de unos parámetros de cálculo sobre los que no existe discrepancia entre las partes. Ahora bien cuando en el supuesto controvertido se pongan en cuestión la propia existencia de la indemnización o los elementos básicos para la determinación de la misma, como es el salario y la antigüedad o la propia naturaleza de la indemnización debida, el único procedimiento adecuado es el de despido.

Como en este caso la discrepancia sobre la cuantía de la indemnización calculada por la empresa como consecuencia del despido colectivo por el que se vio afectada la actora, indemnización que ha venido abonando la empresa en los plazos acordados, deriva de uno de los parámetros de cálculo esenciales para determinar la indemnización como es el salario regulador fijado por la empresa a tal efecto, no mostrándose la trabajadora conforme con el mismo pues pretende que se compute el salario promediado de un periodo anterior al inicio de su situación de incapacidad temporal, estimamos que el proceso adecuado para ventilar las cuestiones jurídicas planteadas por la trabajadora era el de despido y no el ordinario planteado por la misma.

Procede por ello la desestimación del recurso de suplicación y la revocación de la Sentencia de instancia por apreciación de oficio de la excepción de inadecuación de procedimiento.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede imposición de costas, dada la condición del recurrente de beneficiario del derecho a la asistencia jurídica gratuita Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar de oficio la excepción de inadecuación de procedimiento, y sin pronunciamiento sobre el fondo desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Eva contra la sentencia dictada en fecha doce de Junio del Dos Mil Diecisiete por el Juzgado de lo Social número cuatro de Castellón de la Plana en autos 534/2016 sobre CANTIDAD seguidos a instancias de la recurrente frente a la empresa MERCURY CERAMICA SL Y FOGASA, acordamos revocar la Sentencia de instancia y en su lugar desestimar la demanda. Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2881 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de junio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.