Sentencia SOCIAL Nº 1916/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1384/2019 de 27 de Junio de 2019

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 001384/2019
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. Javier Lluch Corell Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001916/2019
En el Recurso de Suplicación 001384/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-03-2019,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000009/2019,
seguidos sobre tutela derechos fundamentales-igualdad-indemnidad, a instancia de D. Virgilio , D. Jose
Carlos , D. Jose Antonio , D. Jose Augusto y D. Carlos Alberto defendidos por la Letrado Dª. Maria Carmen
Torres Gomis, contra la Mercantil CERAMICAS BELCAIRE, S.A. defendida por el Letrado D. Leopoldo Hinjos
Garcia y MINISTERIO FISCAL, y en los que son recurrentes los referidos demandantes, ha actuado como
Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada C. Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Virgilio , Jose Carlos , Jose Antonio , Jose Augusto y Carlos Alberto contra Cerámicas Belcaire SA, absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- Los demandantes han venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Cerámicas Belcaire S.A, dedicada a la actividad de fabricación de azulejos, con las circunstancias de antigüedad, grupo profesional, puesto de trabajo y salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias que seguidamente se indican (hecho no controvertido): Virgilio : 2-3-2005, 5, esmaltería, 2236,55 euros. Jose Carlos : 2-4-1992, 5, pastas y esmaltes, 2371,22 euros. Jose Antonio : 14-5-2001, 4, esmaltería, 2811,51 euros. Jose Augusto : 3-11-1998, 4, pastas y esmaltes, 2808,73 euros. Carlos Alberto : 20-10-1998, 5, esmaltes, 2753,69 euros.



SEGUNDO.- En fecha 19 de junio de 2018 se dictó Sentencia número 280/2018 por el Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón , expediente nº 96/18, en materia de conflicto colectivo, con demanda presentada por Comisiones Obreras del País Valencià y Unión General de Trabajadores del País Valenciano contra la empresa Cerámicas Belcaire S.A. Según los hechos probados de dicha sentencia, el conflicto colectivo afecta a 19 trabajadores de dicha empresa, dedicada a la fabricación de azulejos y baldosas cerámicas, entre los cuales se encuentran los trabajadores demandantes; que en la empresa se inició el periodo de consultas el 5 de diciembre de 2018 a fin de implantar una jornada en ciclos de siete días de trabajo y dos de descanso, siete de trabajo y dos de descanso, y siete de trabajo y tres de descanso, con horario de 6:00 a 14:00 horas, de 14:00 a 22:00 horas y de 22:00 a 6:00 horas, a partir del 8 de enero de 2018; que en el transcurso de la reuniones de la comisión negociadora se habló del llamado plus APC a fin de compensar el trabajo de sábados y domingo en las secciones de hornos y mantenimiento y que supondría un incremento del 10% del salario bruto de los empleados afectados por la modificación propuesta; que el 20 de diciembre de 2017 finalizó el periodo de consultas sin acuerdo, procediendo la empresa a notificar la modificación a los trabajadores afectados. Dicha sentencia fue desestimatoria de la demanda, y confirmada el suplicación por la sentencia número 33/2019 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 8 de enero de 2019 (folios 54 a 73).

TERCERO.- En varias fechas del mes de abril de 2018 un grupo de 19 trabajadores, incluidos en el conflicto colectivo indicado, firmaron el siguiente escrito (folios 310 a 318): '1. Que soy uno de los trabajadores afectados por el nuevo horario a turnos (7/2,7/3), en virtud de la comunicación individual, pero de carácter colectivo. 2. Que tenga constancia de que-al haber finalizado el periodo de consulta sin acuerdo-, la representación sindical ha formalizado demanda de conflicto colectivo ante el juzgado de lo social número tres de Castellón, en autos 96/2018, interesando la anulación de la medida. 3. Que, en el periodo de consultas, la empresa hizo unos ofrecimientos que-al no lograrse acuerdo-no aplica al Personal afectado. 4.

Que, respetando el interés colectivo de la demanda formulada por nuestros representantes, es de mi interés aceptar a título individual el nuevo turno, pero con sujeción a las condiciones: 4.1 que mi decisión individual no condicione la demanda colectiva en ningún sentido, cualquiera que sea su resultado final. 4.2 que la empresa acepte, expresamente, abonarme el plus APC y con efectos retroactivos desde el primer día de aplicación y en tanto preste mis servicios en el referido turno continuo (7/2,7/3). 5. Que, de ser asumido por la empresa todo lo anterior, se me tenga por conforme-siempre a título individual-en la aceptación de la medida'.

CUARTO.- A partir de la nómina de abril del 2018 de tales trabajadores firmantes del acuerdo individual, aparece un concepto llamado plus 'APC' de 629 €, así como otro con el mismo nombre pero variable a razón de 37 € por día de devengo, que oscila entre los seis y siete días (folios 173 a 228).

QUINTO.- Los trabajadores afectados por el cambio de sistema de turnos analizado en la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Castellón que no han firmado el acuerdo individual que se indica en el hecho probado anterior no perciben ninguna cantidad en concepto de plus APC, con independencia de que hayan presentado posterior demanda o no (hecho no controvertido).

SEXTO.- Los trabajadores que no han firmado el indicado acuerdo individual y que no perciben el plus APC prestan servicios en el mismo sistema de turnicidad que los trabajadores que sí perciben el indicado plus (Prueba testifical de Eliseo y Ezequiel ). SEPTIMO.- Los trabajadores demandantes han prestado servicios en el siguiente número total de festivos/sábados/domingos desde enero a julio de 2018 (hecho no controvertido): - Virgilio : 44 días. - Jose Carlos : 42 días. - Jose Antonio : 44 días. - Jose Augusto : 44 días. - Carlos Alberto : 44 días.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de D. Virgilio , D. Jose Carlos , D. Jose Antonio , D. Jose Augusto y D. Carlos Alberto , impugnandose por la Mercantil demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de los demandantes, frente a la sentencia que desestima su demanda instada en materia de Tutela de Derechos Fundamentales, solicitando la declaración de vulneración del Derecho de Igualdad y de Garantía de Indemnidad, la nulidad radical de la actuación empresarial, el abono de la indemnización de 1.000€ a cada actor por daño moral y la cantidad que por lucro cesante indica en su demanda.

1. Los dos primeros motivos del recurso se redactan al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En el primero, interesa la revisión del hecho probado tercero, a fin de que donde dice, 'En varias fechas del mes de abril de 2018 un grupo de 19 trabajadores, incluidos en el conflicto colectivo indicado, firmaron el siguiente escrito (folios 310 a 318):', diga, 'En varias fechas del mes de abril de 2018 un grupo de 9 trabajadores de los 19 afectados por la medida , incluidos en el conflicto colectivo indicado, firmaron el siguiente escrito:', en base al folio 276-documento 4, folios 310 a 318.

Se admite la revisión, por así desprenderse de la documental citada, se trata de un mero error material, tal como admite la empresa en su escrito de impugnación.

2. En el segundo motivo, interesa que se adicione al hecho probado segundo el siguiente texto, 'De los ahora demandantes, el Sr. Virgilio y el Sr. Jose Antonio , impugnaron individualmente la medida, siendo turnadas las demandas al Juzgado de lo Social nº 1, procedimiento 80/2018 respecto del Sr. Virgilio y procedimiento 106/2018 respecto del Sr. Jose Antonio ', en base a los folios 76 a 110.

La documental citada consiste en demandas de modificación sustancial de condiciones de trabajo, presentadas en enero-2018, en cuyo suplico reclaman la reposición 'a las condiciones de trabajo que tenia hasta el día 7-1-2018 inclusive, esto es jornada de lunes a viernes de mañana y tarde en turnos rotativos y continuados', por lo que en estos términos se admite la revisión.



SEGUNDO.-1. En el tercer motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 193 LRJS , se denuncia la infracción por la sentencia de lo dispuesto en los artículos 14 y 24.1 de la Constitución , y art. 17.1 del Estatuto de los Trabajadores . Sostiene los recurrentes que nueve trabajadores han aceptado la medida adoptada por la empresa en enero-2018 y cobran el APC, mientras que a los actores, que no la han aceptado, no se les abona el plus APC, no existiendo ningún criterio objetivo que diferencie la prestación laboral entre los trabajadores que perciben el APC y los que no lo perciben, ni de categoría profesional, ni de tipo de trabajo, la única diferencia entre ellos es haber acordado con la empresa aceptar la medida modificativa o no aceptarla, lo que supone vulneración del principio de igualdad y de la garantía de indemnidad, respecto de los trabajadores que no se aquietan a la medida adoptada por la empresa y esperan a las resoluciones judiciales y por ello no se les abona el APC, reclamando 1.000€ cada uno por daño moral, y un lucro cesante que cuantifican en el importe del plus ACP dejado de percibir.

2. De acuerdo con una constante doctrina jurisprudencial como la STS de 17-5-2000 , y las que en ellas se citan, 'el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado' y 'esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación'. Ello es así porque, según la citada sentencia del Tribunal Constitucional, el principio de autonomía de la voluntad deja 'un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador respetando los mínimos legales o convencionales', salvo cuando 'la diferencia de trato en materia salarial tenga 'un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución por el Estatuto de los Trabajadores'. Esto diferencia claramente el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, pues mientras que el primero se vincula a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos ( sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991 ), el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas... Esto no sucede con las actuaciones singulares de los empresarios privados que corresponden al marco de la autonomía privada ( artículo 3.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ) y no están vinculadas al cumplimiento del principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución Española , aunque puedan estarlo en función de otra normas que impongan la necesidad de un trato igual'. De manera que -como indica la STC 52/1987, de 7 mayo -, 'no toda diferencia es efectivamente discriminatoria, pero sí lo es aquella que se basa en alguna de las condiciones o circunstancias enunciadas en el art. 14 de la Constitución ( STC 34/1984, de 9 marzo [RTC 198434]) o que supone la lesión de un derecho o la vulneración de una norma ( STC 59/1982, de 28 julio [RTC 198259].' El art. 17.1 del ET , establece, '1. Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo, a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de edad o discapacidad o a situaciones de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación o condición sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con personas pertenecientes a o relacionadas con la empresa y lengua dentro del Estado español.Serán igualmente nulas las órdenes de discriminar y las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación'.

3. Tal como señala la STS de fecha 20-2-2019, rec. 3941/2016, 'Respecto a la garantía de indemnidad, como señala esta Sala IV / TS, entre otras, en la sentencia de 13 de julio de 2015 (rcud. 2405/2014 ): '(...)1.- Acerca de la garantía de indemnidad.- Es doctrina reiterada que en el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 41.1 de la Constitución Española y artículo 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores ( SSTC 5/2003, de 20/Enero FJ 7 ; [...] 75/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; y 76/2010, de 19/Octubre , FJ 4. Reproduciendo tal doctrina, SSTS 25/02/08 -rcud 3000/06 -; [...] 13/11/12 -rcud 3781/11 -; y 29/01/13 -rcud 349/12 -). 2.- La inversión probatoria en materia de derechos fundamentales.- No es menos usual criterio -desde la STC 38/1981, de 23/ Noviembre - que cuando se prueba indiciariamente que una extinción contractual puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate [ SSTC 168/2006, de 5/Junio , FJ 10 ; 17/2007, de 12/Febrero , FJ 3 ; 257/2007, de 17/Diciembre , FJ 4]. Porque la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, dificultad de prueba en la que se fundó nuestra jurisprudencia desde sus primeros pronunciamientos, que ha tenido concreciones en nuestra legislación procesal' ( SSTC 75/2010, de 19/Octubre FJ 4 ; 76/2010, de 19/ Octubre , FJ 4. En la doctrina ordinaria, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 - [...] SG 18/07/14 -rco 11/13 -; 24/07/14 -rco 135/13 -; y 22/12/14 -rcud 3059/12 -). 3.- El presupuesto indiciario.- Pero - conforme unánime doctrina que parte de la referida STC 38/1981, de 23 Noviembre - para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que 'debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación' [ SSTC 16/2006, de 19/Enero , FJ 2 ; 138/2006, de 8/Mayo, FJ 5 ; 168/2006, de 5/Junio , FJ 4] o de 'represalia empresarial' [ STC 125/2008, de 20/Octubre , FJ 3], ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla -la vulneración constitucional- se haya producido' [ SSTC 114/1989, de 22/Junio, FJ 5 ; [...] 144/2005, de 6/Junio PPT, FJ 3 ; 171/2005, de 20/ Junio, FJ 3 ; y 168/2006, de 5/Junio , FJ 4], que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación [ SSTC 44/2006, de 13/Febrero , FJ 3 ;[...] 257/2007, de 17/Diciembre; FJ 4 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3]; se requiere 'un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razones sindicales' [por todas, SSTC 293/1993, de 18/Octubre, FJ 6 ; [...] 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3] (Reproduciendo tal doctrina, SSTS 26/02/08 -rcud 723/07 -; [...] SG 18/02/14 -rco 96/13 -; 14/05/14 -rcud 1330/13 -; y SG 18/07/14 -rco 11/13 -).' 4. De la declaración de hechos probados que contiene la sentencia, son las revisiones admitidas, se constata que la empresa, tras no alcanzar acuerdo en el periodo de consultas, -en el que se ofrecía en abono de un plus APC-, acordó la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, y lo comunicó individualmente a cada trabajador afectado en diciembre-2017, con efectos 8-1-18. Una vez presentada la demanda de conflicto colectivo, frente a dicha modificación, así como algunas demandas individuales, y antes de que recayese sentencia desestimando el conflicto colectivo ( sentencia de 19-6-18 ), la empresa suscribe, en abril-18, pactos individuales con 9 de los 19 trabajadores afectados por la modificación, en los que dichos trabajadores aceptan el nuevo turno, abonándoles la empresa el plus APC con efectos retroactivos desde el primer día de aplicación, sin abonar dicho plus a los actores.

Pues bien, dicha actuación empresarial implica que realizando los 19 trabajadores afectados la modificación operada por la empresa desde enero de 2018, únicamente los 9 que han suscrito el pacto ofrecido por la empresa perciben el plus APC, y ello debido a que los 10 trabajadores a los que no se les abona han preferido esperar al resultado del procedimiento de conflicto colectivo, -que finalizó con sentencia firme de esta Sala dictada en fecha 8-1-2019 , confirmando la sentencia de instancias- lo que supone indicio de una actuación tendente a enmascarar una conducta de vulneración del Derecho Fundamental a la garantía de indemnidad, respecto de los trabajadores que apoyaron la demanda de conflicto colectivo, pues solo aquel trabajador que suscribe el pacto con la empresa aceptando la modificación percibe el plus ACP, cuando todos los trabajadores afectados realizan el mismo sistema de turnos fijado por la empresa. En definitiva, la actuación empresarial constituye indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, sin que la empresa haya aportado justificación alguna que avale la diferencia retributiva, respecto al abono o no del plus ACP, mas allá de la aceptación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, estando pendiente el procedimiento de conflicto colectivo interpuesto frente a dicha modificación sustancial.

La estimación parcial del recurso conlleva la declaración de vulneración del derecho de garantía de indemnidad, y la reparación de sus consecuencias, que en el presente caso es únicamente el abono del plus ACP al resto de trabajadores afectados, -que no suscribieron el pacto individual, por esperar a la resolución judicial del litigio planteado sobre el nuevo sistema de turnos-, y con efectos desde que prestan su servicio en el turno continuo, en la cuantía y por el periodo fijado en la demanda, no discutidas en el recurso, sin que haya lugar al abono de la indemnización solicitada por daño moral, pues no se aprecia la concurrencia de bases, indicios ni elementos justifiquen la pretension.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Virgilio , Jose Carlos , Jose Antonio , Jose Augusto , Carlos Alberto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 1 de Castellón, de fecha 28-marzo-2019 ; y, en consecuencia, revocamos la resolución recurrida, y con estimación parcial de la demanda, declaramos la existencia de vulneración del derecho de Garantía de Indemnidad de los actores y la nulidad radical de la actuación empresarial, condenado a la demandada a que indemnice a cada uno de los demandantes en las siguiente cantidades: Virgilio : 1.628€; Jose Carlos : 1.554€; Jose Antonio : 1.628€; Jose Augusto : 1.628€ y Carlos Alberto : 1.628€.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1384 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintisiete de junio de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.