Sentencia SOCIAL Nº 1917/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1114/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 1114/2017
Recursos de Suplicación - 001114/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. MANUEL JOSÉ PONS GIL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANTONIO VICENTE COTS DIAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. GEMA PALOMAR CHALVER
En València, a once de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1917/2017
En el Recursos de Suplicación - 001114/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de enero de
2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 001250/2015, seguidos
sobre Despido, a instancia de Leonardo , asistido por el Letrado D. Manuel Ramón Prieto Barrero contra
Sixto , asistido pro el Letrado D. Isidro Royo Doñate y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es
recurrente Sixto , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. GEMA PALOMAR CHALVER.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDO LAS EXCEPCIONES DE INCOMPETENCIA DE JURISDICCION Y FALTA DE ACCIÓN, debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Leonardo frente a D. Sixto y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre DESPIDO y debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIAdel despido del demandante, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración, y a optar, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, entre readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido (16.11.15) hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, o el abono de una indemnización por importe de 409'77 EUROS. Entendiéndose que, en caso de no optar, procederá la readmisión, con el abono de los salarios de tramitación.

Que debo absolver y absuelvo al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento, sin perjuicio, claro está, de la responsabilidad sustitutoria que a dicho Organismo atribuye el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El Actor D. Leonardo con NIE N.º NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios a jornada completa para la empresa demandada D. ENRIQUE ORTOLÁ VICENTE, dedicada a la actividad de construcción, sin estar dado de alta en Seguridad Social, con una antigüedad de 01.09.15, con categoría profesional de peón ordinario y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.510'95 euros, 49'67 euros diarios a efectos de indemnización por despido.

SEGUNDO.-Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Alicante.

TERCERO.-El demandado tenía contratados los trabajos de construcción de la vivienda sita en la Calle Higuera n.º 16 del término municipal de Benissa, consistentes en reforma interior de vivienda, cocina y otros trabajos exteriores, según detalle expuesto en el doc. n.º 6 aportado a su ramo de prueba que se da íntegramente por reproducido. Igualmente suscribió contrato de fecha 31.03.15 para la ejecución de reforma de piscina del Edificio Baupres de Altea - doc. n.º 1 de ramo prueba demandado-.



CUARTO.- El actor, que se hallaba prestando sus servicios en la obra sita en Calle la Figuera n.º 16 de Benissa, sufrió un accidente sobre las 14'00 horas del día 10.11.15 y ante los gritos de dolor del mismo acudieron dos vecinos cercanos a ayudar, y en presencia de los mismos el demandado le quitó al trabajador la camisa, los pantalones y los zapatos sucios de la obra, poniéndole una camisa limpia y limpiándole con una toalla la cara y los brazos, y con ayuda de los dos vecinos introdujo al demandante su coche y lo llevó al centro de salud de Teulada, desde donde se avisó a una ambulancia que trasladó al demandante al Hospital de Denia -informe de accidente de trabajo y testifical de Fructuoso -.

QUINTO.- Como consecuencia del accidente sufrido, el demandante fue ingresado en el Hospital de Denia, siendo intervenido quirúrgicamente por fractura de tobillo izquierdo el mismo día 10.11.15, realizándose reducción abierta y fijación interna de tobillo izquierdo, causando alta hospitalaria en fecha 12.11.15.

SEXTO.- Tras el accidente sufrido por el demandante, el demandado se desentendió del trabajador, sin que el actor haya podido contactar con el empleador desde el día del alta hospitalaria, considerándose despedido desde fecha 16.11.15. SÈPTIMO.-Como consecuencia del accidente sufrido por el demandante, se inició actividad inspectora por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad social emitiéndose informe de accidente de trabajo calificándolo como grave, el cual obrante en autos se da íntegramente por reproducido y en que tras efectuar el Inspector y subinspector actuante las averiguaciones oportunas, tales como recabar documentación, oír a las partes, e interrogar a testigos, concluye que la relación mantenida por el actor con la empresa demandada es de carácter laboral, sin que por la empresa se procediera a solicitar el alta del trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su relación laboral que se inició al menos el 1 de septiembre de 2015, considerando que las lesiones sufridas por el trabajador el día 10.11.15 en las obras de reforma de la calle La Figuera 16 de Benissa, tuvieron ese mismo carácter, considerándose accidente de trabajo al haberse producido con ocasión y como consecuencia de los trabajaos realizados por cuenta y orden de la empresa. Con fecha 22.04.16 por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social se levantó acta de infracción en materia de Seguridad y Salud a la empresa demandada Enrique Orotola Vicente, que obrante en autos se da íntegramente por reproducida, tipificando los hechos allí contenidos como falta grave por no haberse llevado a cabo una investigación en caso de haberse producido daños a la salud de los trabajadores, imponiendo una sanción de 2.0146'00 euros. En la misma fecha 22.04.16 se levantó acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social por el periodo comprendido entre el 09/2015 al 11/2015 Consta resolución de fecha 22.06.16 por la que se sanciona a la empresa Enrique Ortolá Vicente, imponiéndole una multa de 2.0146'00 euros, confirmando el acta de infracción. La misma ha sido recurrida en alzada por la empresa demandada. OCTAVO.- El demandante ha formulado demanda en materia de seguridad social en reclamación de reconocimiento y abono de la prestación de incapacidad temporal por accidente de trabajo frente al empresario demandado, la Mutua y el INSS. NOVENO.-El/los actor/es no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores, así como tampoco consta su afiliación sindical. DÉCIMO.-El actor presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en materia de despido en fecha 02.12.15, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 15.12.15 con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO. Análogo resultado se alcanzó en el preceptivo acto de conciliación celebrado ante el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado el mismo día de juicio.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Sixto , habiendo sido impugnado por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre por la parte demandada la sentencia de instancia que estimó la demanda presentada por el actor, y tras entender que su prestación de trabajo fue de carácter laboral, calificó su cese como despido improcedente condenando al empresario demandado a las consecuencias que se explicitan en el fallo.

El recurso está estructurado en tres motivos redactados, respectivamente, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), así como del b) y del c) del mismo precepto.

Por el primero de ellos la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 80.1.c) de la LRJS , por entender que se ha cometido una modificación sustancial de demanda, porque en la papeleta presentada ante el SMAC no se fijaba la fecha del supuesto despido y sí en el escrito de demanda, lo que contraviene el art. 72 de la citada ley que no permite a las partes introducir 'variaciones sustanciales de tiempo.' El anterior razonamiento no puede prosperar al no haberse violado los preceptos invocados ni existir defecto procedimental alguno susceptible de generar indefensión ( art. 24 CE ). Lo que por la recurrente se llama modificación fue una concreción de lo que se denunciaba como despido tácito, y esta denominación es la que utilizó el trabajador que ya ante el SMAC se consideró 'tácitamente despedido' e indicó que presentaba la 'correspondiente demanda por despido'. El que en la demanda judicial se hiciera constar la fecha de 16-11-2015 como la del despido, no altera sustancialmente la causa de pedir ni el petitum. Ante una situación de indefinición en la que, a priori, se ve envuelto el actor, el mismo señala en demanda una fecha de despido sobre la que da razones y la relaciona con lo acaecido; no la fija de modo arbitrario. Debemos recordar que como reiteradamente se ha señalado por la doctrina judicial: 'la elocución variación sustancial a que se refiere el mentado art.85.1 LPL ha de traducirse como equivalente a alteración sustancial de la causa petendi, denotando pues un aspecto conceptual y no meramente cuantitativo. Consiguientemente si la adición numérica proviene de la misma causa de pedir y por el mismo concepto que el inicialmente reclamado no puede entenderse que exista tal variación'.

Todo ello nos lleva a desestimar la pretensión de nulidad realizada.



SEGUNDO .-Al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS la recurrente solicita la supresión de los hechos probados 1º y 2º, que declaran datos laborales del actor (categoría, antigüedad, salario...) y el convenio de aplicación.

Desestimamos la supresión interesada ya que se pide sin ningún soporte ni apoyo, basándose la misma, en cierto modo, en la inexistencia de prueba o prueba negativa, lo que supone desconocer que el juzgador formó su convicción valorando y apreciando los diversos datos y elementos que convergen en el proceso (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1998 y 11 de julio de 2003 respecto de la prueba negativa). Debemos indicar que la juzgadora a quo, partiendo de la libre y conjunta apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en autos, ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción especialmente la prueba documental, que no fue impugnada, haciendo referencia en la fundamentación jurídica a la citada prueba documental, y también al interrogatorio de partes y testifical (pruebas que son inatacables en suplicación), sin que a esta valoración probatoria ( art. 97.2 de la LRJS ), imparcial y objetiva, pueda superponerse la de la parte recurrente.

Sabido es que la revisión fáctica solo puede tener lugar si se demuestra error patente y manifiesto del juzgador en la valoración probatoria, lo que no ha sucedido. Recordemos además que el principio de la libertad de criterio en la valoración de la prueba, establecido de modo particular para el proceso laboral en el art. 97.2 de la LRJS , supone que el juzgador de instancia dispone de un amplio margen de libertad para determinar cuál de las varias pruebas practicadas en el marco del proceso le ofrecen superior crédito, teniendo presente, además, conforme al principio de inmediación que recoge el art. 74.1 de la LRJS , que la valoración delos diversos elementos probatorios se realiza por examen directo del juzgador de instancia, permitiéndole una percepción más cercana de los hechos debatidos que la que puede apreciar la Sala en vía de recurso.



TERCERO .-Al amparo de la letra c) del art.193 de la LRJS se denuncia la infracción del art. 1.1 de la LRJS y del art. 8.1 del mismo texto legal , así como la jurisprudencia que cita. El recurrente niega la relación laboral, aduciendo que estamos ante un arrendamiento de servicios porque la colaboración del actor en la obra era por cuenta propia, valorando la prueba en tal sentido. También denuncia la infracción de la jurisprudencia sobre el despido tácito, combatiendo que en el caso de autos exista acto inequívoco de la voluntad extintiva por parte del empleador; y por último, la recurrente alega que hay un error en el cálculo de la indemnización que fija en 345,78 € y no en la de 409,77 € que recoge el fallo de la sentencia recurrida.

Comenzando con el tema de si existe o no en el caso de autos relación laboral, lo bien cierto es que del inmodificado relato fáctico y de los asertos que con tal valor obran a la fundamentación jurídica, se desprende la existencia de una relación de trabajo por cuenta ajena. Y así, el demandado Sixto tenía contratados los trabajos de construcción de la vivienda sita en la Calle Higuera n.º 16 del término municipal de Benissa, consistentes en reforma interior de vivienda, cocina y otros trabajos exteriores. El actor venía prestando sus servicios a jornada completa para la empresa demandada ENRIQUE ORTOLÁ VICENTE, dedicada a la actividad de construcción, sin estar dado de alta en Seguridad Social, con una antigüedad de 01.09.15, con categoría profesional de peón ordinario y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias de 1.510'95 euros, 49'67 euros diarios a efectos de indemnización por despido. El actor, que se hallaba prestando sus servicios en la obra sita en Calle la Figuera n.º 16 de Benissa, sufrió un accidente sobre las 14'00 horas del día 10.11.15 y ante los gritos de dolor del mismo acudieron dos vecinos cercanos a ayudar, y en presencia de los mismos el demandado le quitó al trabajador la camisa, los pantalones y los zapatos sucios de la obra, poniéndole una camisa limpia y limpiándole con una toalla la cara y los brazos, y con ayuda de los dos vecinos introdujo al demandante su coche y lo llevó al centro de salud de Teulada, desde donde se avisó a una ambulancia que trasladó al demandante al Hospital de Denia.

La juzgadora de instancia llega a la conclusión de la existencia de relación laboral básicamente de la prueba testifical practicada ( Fructuoso ) y del análisis del comportamiento del demandado, que forma su convicción con el resto de la prueba practicada, lo que efectivamente basta para que entre en juego la presunción de laboralidad que no ha sido rota ni en la instancia ni en esta sede. La parte recurrente no puede valorar ex novo toda la prueba ni interpretar la testifical sobreponiendo su valoración a la del juzgador, órgano imparcial y suprapartes. En ningún momento queda acreditado, ni aparecen indicios, de que en este caso el actor estuviera trabajando como autónomo; e incluso de la testifical propuesta por el empresario de un trabajador de una tienda de electricidad de Benissa, se desprende que el demandante 'iba de vez en cuando a comprar y era un era un cliente particular, no profesional'. A ello debemos adicionar la presunción de certeza de las Actas de la Inspección de Trabajo, presunción que no sólo alcanza a los hechos directa y personalmente percibidos o apreciados por el Inspector actuante en el curso de las actuaciones comprobatorias, sino que también se extiende, entre otros, a los hechos comprobados a través de testimonios o declaraciones, ya sean de trabajadores o de sus representantes legales, del empresario o de sus representantes o terceros ( STS de 10.02.90 , 25.06.91 , 22.10.91 , 15.03.00 , entre otras muchas). Por todo ello confirmamos la existencia de relación laboral entre los litigantes.

En cuanto a la existencia o no de despido tácito, consideramos que el mismo claramente se desprende del acontecer de los hechos, habiendo quedado probado que tras el accidente sufrido (sobre las 14 horas del 10-11-15) el empresario, en su coche, llevó al trabajador al centro de salud de Teulada, desde donde avisó a una ambulancia que trasladó al demandante al hospital de Denia. También ha quedado acreditado que después del accidente sufrido por el demandante, el demandado se desentendió del trabajador, sin que el actor haya podido contactar con el empleador desde el día del alta hospitalaria, considerándose despedido desde fecha 16.11.15. Y al respecto, entendemos acertada la tesis de la sentencia de instancia de presumir la voluntad extintiva de la relación laboral por parte de la empresa, ya que el actor realizó numerosos intentos para ponerse en contacto con el empresario, sin éxito alguno. Recordemos además que nos encontramos ante una situación en la que el empresario no había dado de alta al trabajador (con la opacidad que ello entraña), y no quiso que trascendiera que estaba trabajando en una obra (tras el accidente y antes de llevarlo al centro de salud le cambió de ropa y lo lavó), por lo que la actitud empresarial de desentenderse de lo acaecido no puede sino interpretarse como un despido tácito al revelar una clara y precisa voluntad de prescindir de sus servicios. Por ello se concluye con la improcedencia del despido, que en esta sede se confirma.



CUARTO .- Por último, en cuanto al alegado error en el cálculo de la indemnización, que fija la recurrente en 345,78 € y no en la suma de 409,77 € que recoge el fallo de la sentencia de instancia, debemos indicar que la diferencia es producto de redondear al alza a mes completo los 77 días de prestación (2 meses y 17 días, que se computan como 3 meses): Y este motivo sí habrá de prosperar dado que el cálculo debe hacerse con ajuste de los días trabajados sin efectuar redondeo. Por ello, la suma resultante es la pedida por el recurrente de 345,78 € (33 x 77: 365 = 6,96 días de indemnización; multiplicado por 49,67 €= 345,78 €), cuyo recurso deberá ser estimado en este extremo.



QUINTO .- Estimándose parcialmente el recurso de la empresa no procede efectuar imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ), procediéndose una vez sea firme esta resolución y de conformidad con el art.

203 LRJS a la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir y así como del exceso de la consignación que resulte entre la cantidad tenida en cuenta según el fallo recaído en la instancia y la fijada en la presente sentencia, o, en su caso, la reducción en estos términos de los aseguramientos presentados.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Sixto contra la sentencia de fecha 12-01-2017 del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Benidorm , revocamos parcialmente la misma únicamente en cuanto a la suma de la indemnización fijada en la instancia, declarando que la indemnización por despido improcedente queda establecida en 345,78 €. Confirmamos el resto de pronunciamientos del fallo de la sentencia de instancia.

Procédase a la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir y así como del exceso de la consignación que resulte por minoración de la indemnización fijada.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1114 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a once de julio de dos mil diecisiete. En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.