Sentencia SOCIAL Nº 1918/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 763/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

1B.

SENT. NÚM. 1918/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª.LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 763/16, interpuesto por D. Gabrielcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 27 de noviembre de 2015, en Autos núm. 582/15, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Gabriel en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de noviembre de 2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que DESESTIMANDO la demanda promovida por DON Gabriel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS , debo absolver y absuelvo a los codemandados de todos los pedimentos formulados en su contra en dicha demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D. Gabriel, con DNI NUM000, nacido el día NUM001-1968 afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, con el n° NUM002, ejerce como profesión habitual la de enfermero.

SEGUNDO.- El actor sufrió accidente de trabajo en fecha3-10-2013, cuando servicios para el SAS, por el que inició proceso de IT, por agresión: pinzamiento asociado a protusion discal postraumática C6-C7 con estenosis foraminal izquierda intervenida. Reación depresiva prolongada. Protusiones discales cervicales C3-C4sin compromiso radiculo-medular. Protusiones discales lumbares sin compromiso radiculo-medular. Proceso de IT finalizo por alta médica el 22-1-2015. Iniciado expediente de incapacidad permanente, se dicta resolución por el INSS DE FECHA 27-03-2015 denegatoria de la prestación por no ser constitutivas de incapacidad permanente las lesiones que padece, en ninguno de los grados establecidos por la ley, ni valorables como lesiones permanentes no invalidantes, según lo dispuesto en los art. 136 , 137 y 150 LGSS ,.Y ello en base al dictamen propuesta del EVI de fecha25-03-2015, que obra al folio 48 vuelta de los autos, que se fundamenta a su vez en el informe médico de síntesis, que obra al folio 45 vuelta y siguientes.

TERCERO.-La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, no ha sido objeto de controversia.

CUARTO.- El demandante presenta como cuadro clínico residual: cervicalgia mecánica tras intervención quirúrgica de HNP C6- C7 postraumática en octubre de 2014. Protusiones discales C3-C4 y C4-C5(722.0). Lumbalgia mecánica crónica. Discopatía lumbar degenerativa generalizada( 722.10)

Limitaciones orgánicas y o funcionales:

Exploración: limitación de movilidad de raquis cervical, sobro todo a la rotación e inclinación lateral derechas y extensión. Maniobra de estiramiento del plexo braquial negativas. ROTs presentes y simétricos. Schober: +5,cm. Lassegue negativo bilateral. Golthwait positivo bilateral. Puede caminar de puntillas y talnes.

Pruebas complementarias: RM de columna lumbosacra(13-11-2014): discretos abombamientos posteriores difusos de los discos L4-L5, L5-S1 y S1-S2, que lateralmente condicionan en los dos primeros niveles leves ocupacionales de las bases foraminales. Incipiente hipertrofia facetaria posterior.

RM de columna cervical(25-4-14): rectificación de la lordosis cervical en posición de decúbito supino. Cambios por cervicoartrosis y discopatía degenerativa en múltiples niveles. En C3-C4 se asocia una protusion focal central del anillo fibroso conmigración craneal de material discal que de forma puntual oblitera el espacio subaracnoideo anterior y toma contacto y condiciona ligero desplazamiento dorsal del cordón medular. Discreta protusión central y posterolateral bilateral del anillo fibroso C4-C5. Pinzamiento del espacio intervertebral C6-C7 donde se asocia una protusión central, posterolateral y foraminal izquierda del anillo fibroso que condiciona una estenosis foraminal de este lado.

El estudio electromiográfico realizado en MMII muestra en la actualidad escasa actividad espontánea de denervación en músculos pertenecientes a metámera lumbar L5 derecha.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Gabriel, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal primero, a fin de que se adicione al mismo lo siguiente: A la fecha del accidente, el actor tenía asignado su puesto de trabajo en el Dispositivo de Cuidados Críticos y de Urgencias. Del hecho probado segundo, para el que propone la siguiente redacción: 'Con fecha 29.1.2015 por el Servicio de Vigilancia de la Salud del SAS se procede a un examen de salud del actor, calificándolo como Apto con Restricciones. Valorado posteriormente por el mismo Servicio el 11.6.2015 se mantiene la calificación'.

Y por último, se interesa la adición de uno nuevo con el siguiente tenor: Realizada RM de columna cervical al actor el 5.8.12015, se constata pequeña hernia discal paramedial izquierda C4C5 y hernia discal foraminal izquierda C6.C7.

Revisiones-adiciones para las que no se alza obstáculo alguno al encontrar adecuado sustento en la documental al efecto invocada, consistente para las primeras, en los certificado de la Consejería de Salud de 1.9.1020 relativo a su nombramiento, los informes del Servicio de Vigilancia de Salud que se refieren y resultado arrojado por la RM de columna cervical que en tal fecha le ha sido practicada.

SEGUNDO:Al amparo ya del apartado c) del art. 193 LTJS se invoca infracción del art. 137.3 LGSS que define el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, así como doctrina de suplicación y jurisprudencia que refiere y que estima cometidas por cuanto en definitiva considera, que las limitaciones orgánicas y funcionales que se recogen en los hechos probados, puestas en relación con los requerimientos de su profesión de enfermero justifican la I.P.Parcial que postula, más cuando tras el accidente añade, ha quedado con un intenso dolor cervical y lumbar, por el que sigue tratamiento en la Unidad del Dolor, lo que pone de manifiesto la entidad invalidante de sus lesiones que deben llevar a concluir un menoscabo no inferior al 33% de su rendimiento normal.

Pues bien, con antelación al Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre (BOE 31 octubre 2015) que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la incapacidad permanente venía definida en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio cuyo número 1 en vigor al tiempo de dictarse la resolución de que trae causa la presente litis, que señalaba 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continuaba en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Por tanto, la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Por otro lado y en relación a los requerimientos propios de la profesión que han de valorarse a los efectos ahora debatidos, efectivamente como aduce la recurrente, es reiterada la jurisprudencia de la que se hace eco entre las más recientes STS 4.12.2012 afirmando que: '1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 y en la Orden de 18-1-1996, no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

Con lo que a la vista de la jurisprudencia expuesta la infracción denunciada ha de ser apreciada, pues el hecho de que el actor ahora recurrente pueda desempeñar las tareas inherentes al nuevo puesto de trabajo que ahora ocupa, con requerimientos distintos y menos exigentes que los inherentes al puesto de enfermero integrado en el dispositivo de cuidados críticos y de urgencias del Centro sanitario Gran Capitán que ocupaba al tiempo del accidente, no empaña la realidad de que precisamente dicho cambio se produjo, a consecuencia de la 'aptitud pero con restricciones' que presenta y que ya fueron constatadas en su día por el propio Servicio de vigilancia de Salud del SAS , sobre la base patológica que se detalla en el ordinal cuarto de los probados de la sentencia de instancia y que ha de convenirse , le comportan un menoscabo de al menos el 33% de su rendimiento normal haciéndole en consecuencia tributario de la IPP que postula, al ser inherentes a dicha profesión con carácter general, la bipedestación y deambulación prolongada así como los continuos esfuerzos y sobrecargas de raquis tanto a nivel cervical como lumbar y tener también señalado la jurisprudencia - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975, 18-5-1977, 26-1-1978 y 20-5-1980 ), que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta como sería el caso además, vista la clínica dolorosa que acompaña a las secuelas del accidente en su día sufrido, lo que comporta la estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que estimandocomo estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gabriel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 27 de noviembre de 2015, en Autos núm. 582/15, seguidos a su instancia, en reclamación de PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos referido pronunciamiento declarando por el contrario al actor de litis en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual derivada de AT condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración así como a hacerle efectiva la correspondiente prestación en cuantía de 24 mensualidades de su base reguladora.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado..

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.