Sentencia SOCIAL Nº 1918/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 267/2019 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 267/2019-B Sent. Núm. 1918/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ
DON CARLOS MANCHO SANCHEZ
En Sevilla, a 26 de junio de 2020.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1918/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Rafael López Plaza contra el auto
dictado el 16 de junio de 2018, desestimatorio del recurso de reposición formulado contra el fechado el 27 de
abril de 2018 mediante el cual el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla acordó no ampliar la ejecución de la
sentencia de despido seguida frente a Seguridad Integral Canaria, S.A. contra la empresa Prosegur Soluciones
Integrales de Seguridad España, S.L.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Palomo Balda quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de octubre de 2017 el Juzgado de lo Social nº 10 de Sevilla dictó auto en ejecución provisional de la sentencia de despido improcedente dictada el 14 de junio de 2016, requiriendo a Seguridad Integral Canaria, S.A. para que en plazo de 3 días repusiese al actor en su puesto de trabajo en ADIF, o en caso de imposibilidad que debería ser acreditada ante el Juzgado, en otro puesto de características similares en Sevilla o en sus inmediaciones, con apercibimiento de que de no hacerlo debería abonarle las mismas retribuciones que venía percibiendo antes del despido sin compensación alguna por parte del actor.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución el trabajador interpuso recurso de reposición y la entidad requerida puso de manifiesto que desde el 6 de octubre de 2017 se había hecho cargo del servicio de vigilancia y seguridad de ADIF la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L., que debía subrogarse en la relación laboral del actor. El recurso de reposición fue parcialmente estimado por auto de 27 de noviembre de 2017 en el que partiendo de la firmeza de la sentencia de despido se acordó requerir a la empresa Seguridad Integral Canaria para que en el plazo de 3 días repusiese al demandante en su puesto de trabajo en las condiciones establecidas en el cuerpo de la resolución así como citar a las partes y a Prosegur de comparecencia a efectos de la posible ampliación de la ejecución frente a dicha empresa.



TERCERO.- Una vez celebrada la vista incidental, el Juzgado de lo Social dictó auto el 27 de abril de 2018 denegando la ampliación subjetiva de la ejecución con el argumento de que el actor no había trabajado de manera efectiva en el servicio de vigilancia de las instalaciones de ADIF en los 7 meses anteriores al cambio de contrata.



CUARTO.- Mediante auto de 16 de julio de 2018 el órgano ejecutor desestimó el recurso de reposición formulado por el trabajador frente al reseñado en el epígrafe precedente.



QUINTO.- Contra este última resolución el actor ha formalizado el presente recurso de suplicación que ha sido impugnado por Prosegur.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- El trabajador ejecutante se alza en suplicación contra el auto de 16 de julio de 2018 que confirma el fechado el 27 de abril de 2018, dictado en ejecución definitiva de la sentencia de despido improcedente emitida en su día, con opción por la readmisión en su condición de Presidente del Comité de Empresa.

La citada resolución denegó la ampliación subjetiva de la ejecución contra la nueva adjudicataria del servicio de vigilancia y seguridad de la Demarcación Territorial Sur de ADIF al que estaba adscrito con anterioridad a su cese.

II.- La juzgadora fundó su decisión en que no se había llegado a materializar la readmisión del actor, ni su reincorporación al servicio de vigilancia de las instalaciones de ADIF, pese a las reiteradas peticiones formuladas al efecto, lo que acarreó que en los 7 meses anteriores al cambio de adjudicatario no prestase servicios en la contrata de manera efectiva como exige el art. 14 del convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, sin que a esos efectos resulte admisible la ficción legal de que continuó destinado a ese servicio.



SEGUNDO.- I.- El recurso que ha formalizado el trabajador se desarrolla en dos motivos, amparados en las letras a) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, si bien en ambos esgrime la misma causa de impugnación consistente en que la resolución de instancia infringe el art. 238 de esa misma norma y el art. 14 de la norma paccionada aplicable en el sector, en relación con los arts. 24.1 y 118 de la Constitución.

El Letrado del actor sostiene, en síntesis, que la resolución combatida vulnera esos preceptos al admitir que la readmisión del actor se pueda producir en un lugar distinto de aquél en que prestaba servicios antes de su despido, en detrimento además de su función representativa. Añade que la norma convencional sectorial no puede prevalecer sobre lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores y en la Ley Procesal Laboral.

II.- Se ha opuesto al recurso el Letrado de Prosegur que en el escrito de impugnación alega que un vigilante de seguridad no tiene derecho a ser reintegrado en el mismo servicio, máxime cuando la empresa que efectuó el despido ha dejado de prestarlo, y que su representada no está obligada a subrogar al demandante al no cumplir los requisitos exigidos por el art. 14 del convenio colectivo aplicable.

III.- Delimitado así el debate, lo primero que hay que decir es que esta Sala está en condiciones de darle respuesta, sin que exista ninguna razón que justifique la anulación de las actuaciones para que el Juzgado de lo Social emita una nueva resolución ajustada a lo que el recurrente pretende.



TERCERO.- I.- La cuestión que plantea el presente recurso es si ha lugar o no a ampliar las consecuencias condenatorias de la sentencia que declaró la improcedencia del despido del actor - que optó por la readmisión -, a la empresa que el 6 de octubre de 2017, antes de hacerse efectiva la reincorporación por la anterior adjudicataria, se hizo cargo de la contrata a la que estaba adscrito desde el inicio de su relación el 6 de octubre de 1994, tal como se recoge en la declaración de hechos probados de la sentencia de 14 de junio de 2016, en la que asimismo se deja constancia de que la empresa Segur Ibérica, S.A., que asumió la contrata el 1 de enero de 2015, no se hizo cargo del demandante, como tampoco Seguridad Integral Canaria SA, que se responsabilizó del servicio a partir del 1 de septiembre de 2015, decisiones que el Juzgado de lo Social consideró constitutivas de despido improcedente.

II.- Para dar respuesta a la cuestión enunciada hay que comenzar recordando que el art. 240 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción permite extender los efectos de la sentencia a un tercero que no hubiese sido parte en el proceso declarativo cuando los hechos o circunstancias alegadas a tal fin tengan carácter sobrevenido, esto es, hayan acaecido con posterioridad a la constitución del título ejecutivo, presupuesto que aquí concurre y no ha sido objeto de controversia.

Sentado lo anterior, la ampliación subjetiva de la ejecución puede encontrar sustento en cambios que afecten a la titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma a la que se encuentre adscrito su promotor con fundamento en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

Así sucede en el presente caso en el que lo que se produjo el 6 de octubre de 2017 fue una sucesión de empresa en la modalidad de sucesión de plantilla, al hacerse cargo Prosegur de los trabajadores que Seguridad Integral Canaria destinaba específicamente al servicio de vigilancia y seguridad de la Demarcación Territorial Sur de ADIF, en el que es notorio que la mano de obra constituye el principal factor de producción, sin que a ello sea óbice que la subrogación personal de la contratista saliente lo fuese en cumplimiento del art. 14 del convenio colectivo sectorial .

III.- Al respecto conviene recordar que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 de enero de 2002 (Temco, C-51/00), dictada en un supuesto en el que el nuevo arrendatario del servicio de limpieza de los locales de la empresa comitente se hizo cargo, en virtud de lo dispuesto en un convenio colectivo, de una parte del personal despedido por su antecesor, no concedió relevancia a efectos de la aplicación de la Directiva al hecho de que la asunción parcial del personal de la cedente se hubiese producido por imposición convencional.

De manera más clara y explícita, aunque a título de 'obiter dicta', se manifestó el tribunal comunitario en la sentencia de 20 de enero de 2011 (Clece, C- 463/09) al afirmar que 'poco importa que la asunción de una parte esencial del personal se realice en el marco de la cesión convencional negociada entre el cedente y el cesionario o que resulte de una decisión unilateral del antiguo empresario de rescindir los contratos de trabajo del personal cedido, seguida de una decisión unilateral del nuevo empresario de contratar a la mayor parte de la plantilla para cumplir las mismas tareas', puntualizando a continuación que ' En efecto, si, en caso de asumir una parte esencial de la plantilla, la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23 se supeditara a que tal asunción tenga un origen puramente contractual, la protección de los trabajadores que constituye el objetivo de esta Directiva quedaría en manos del empresario, el cual, absteniéndose de celebrar tal contrato, podría eludir la aplicación de dicha Directiva, en perjuicio de los derechos de los trabajadores cedidos que, sin embargo, están garantizados por el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2001/23 '.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de julio de 2009 (Rec. 2300/09) aplicó la doctrina Temco en lo tocante a la aplicación de la Directiva, y por ende del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, en un supuesto en el que la subrogación venía impuesta por convenio colectivo argumentando que 'en los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del art. 44 ET , al menos en la parte coincidente con las que contempla la Directiva 2001/23', esto es, en lo que respecta a la garantía de la continuidad de los contratos se establece tanto en el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores como en los arts. 1.1 y 3.1 de la Directiva, que era lo que estaba en discusión en el supuesto enjuiciado. Y ello, aclara el órgano de casación social, aunque la asunción de la plantilla no se deba a una decisión voluntaria sino al cumplimiento de un convenio colectivo pues 'el carácter voluntario o no de la asunción de la plantilla de la empresa saliente no afecta al alcance de la obligación de subrogación, como ya estableció el TJCE en su sentencia de 24 de noviembre de 2002'. En iguales términos y a los mismos efectos se pronunció la Sala 4ª en la sentencia de 28 de febrero de 2013 (Rec. 542/12).

Este mismo criterio fue adoptado finalmente por el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia de 27 de septiembre de 2018 (Rec. 2747/18), corrigiendo su doctrina anterior, para derivar responsabilidad a la nueva contratista por las deudas salariales contraídas por la empresa saliente con sus trabajadores antes del cambio de contrata, de conformidad con lo dispuesto en el art. 44.3 del Estatuto de los Trabajadores IV.- Consiguientemente, al haberse producido en el supuesto de autos una verdadera sucesión de empresa, el efecto subrogatorio establecido en el art. 44.1 del Estatuto de los Trabajadores despliega toda su virtualidad, no pudiendo eludirse por el hecho que esgrimió Prosegur para justificar su decisión de no aceptar la subrogación del demandante consistente en su falta de adscripción real al servicio en los 7 meses anteriores a la asunción de la contrata, lo que conlleva haya de responder de las consecuencias de la sentencia firme dictada en autos, quedando obligada a readmitir al ejecutante en el servicio de vigilancia y seguridad de ADIF y abonarle los salarios dejados de percibir desde el 6 de octubre de 2017 hasta su efectiva reincorporación.

V.- Con independencia de las consideraciones precedentes, que bastan para estimar el recurso, la Sala no puede compartir la interpretación que de la norma convencional en cuestión efectúa la Magistrada de instancia en contradicción con lo resuelto en el título ejecutivo (el actor tampoco acreditaba 7 meses de trabajo efectivo en la contrata cuando Seguridad Integral Canaria la asumió pese a lo cual la sentencia le condenó a subrogarse en la relación). Lo que exige el art. 14 del convenio colectivo de empresas de seguridad para que opere la subrogación es que se acredite una antigüedad real mínima de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produce, incluyéndose en dicho período de permanencia las suspensiones disciplinarias, a las que cabe equiparar el período de inactividad subsiguiente aun despido declarado nulo o improcedente con opción por la readmisión. Lo relevante es que en el momento en que Prosegur se hizo cargo del servicio de ADIF la relación laboral del actor, que no cabe olvidar ostentaba la condición de Presidente del Comité de Empresa, estaba en vigor, siguiendo adscrito a ese servicio aun cuando la empresa saliente, incumpliendo lo ordenado en la sentencia, no hubiese procedido a su readmisión efectiva, circunstancia de la que la ahora recurrida tuvo cumplido conocimiento, no obstante lo cual decidió no integrarlo en su plantilla con un argumento que no resulta admisible.



CUARTO.- Cuanto se deja razonado conduce a estimar el recurso formulado por el ejecutante al que no procede imponer las costas causadas dado el signo del mismo y tener reconocido el beneficio legal de justicia gratuita.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Rafael López Plaza contra el auto dictado el 16 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Sevilla, en el proceso de ejecución seguido a su instancia con el nº 65/17, que se revoca. En su lugar, acordamos ampliar la ejecución contra la empresa Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad España, S.L., que deberá readmitir al ejecutante en el servicio de vigilancia y seguridad de ADIF de manera inmediata, con abono de los salarios dejados de percibir desde el 6 de octubre de 2017 hasta su efectiva reincorporación.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 0267-19, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.