Sentencia Social Nº 1919/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 158/2007 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1919/07

ILTMO.SR.D.JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMO.SR.D. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cuatro de Junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 158/07, interpuesto por DON Augusto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE ALMERIA en fecha 29 de Septiembre de 2006 en Autos núm. 45/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Augusto en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, MUTUA ASEPEYO, DON Luis Alberto y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de Septiembre de 2006 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La parte actora, nacida el día 24-X-1949, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, tiene como profesión habitual la de Cantero.

2º.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 17- VIII-OS, declaró que la solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad, si bien sí reconocía la existencia de lesiones permanentes no invalidantes, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación de la preceptiva reclamación administrativa previa.

3º.- La base reguladora de la prestación asciende a la cantidad

de 1.381,90 ?.

4º.- La parte actora padece las siguientes dolencias:

"AT el 28-1-05 (el accidente de trabajo tuvo lugar al caer el trabajador cuando se encontraba acondicionando las partes salientes de un bolo) con resultado de rotura del supraespinoso de hombro derecho. Actualmente limitación de la movilidad mayor del cincuenta por ciento".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Augusto , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que, con desestimación de la demanda, confirmaba que las secuelas producidas por el accidente de trabajo sufrido por el trabajador no alcanzaban el umbral preciso para ser constitutivas de incapacidad permanente parcial, se alza el trabajador en recurso que, en un primer motivo y con correcto amparo procesal, pretende la modificación del ordinal cuarto de los hechos probados. Respecto del mismo pretende se adicione con las patologías apreciadas en los informes clínicos de los Dres que cita ofreciendo, sobre dicha base, la siguiente redacción: "AT el 28.1.05 (el accidente de trabajo tuvo lugar al caer el trabajador cuando se encontraba acondicionando las partes salientes de un bolo) con resultado de Rotura completa del tendón supraespinoso, tendinitis del músculo infraespinoso, bursinitis subacromio-deltoidea y subescapular, liquido en corredera bicipital, y tendinitis de la porción larga del bíceps. Actualmente limitación de la movilidad mayor del cincuenta por ciento", y las limitaciones funcionales y orgánicas que ello supone son: dolor crónico, incluso en reposo, trastorno funcional permanente del hombro derecho, perdida de potencia muscular del brazo dominante, así como que ello, le limita para realizar: trabajos de fuerza manual tales como, martillear manualmente, desplazar piedras de mármol, apuntalar paredes de mármol, sujetarse en los andamios, y le limita para utilizar herramientas tales como martillo, almaina, martillo neumático, hilo de diamante, etc.

Ninguna de tales modificaciones puede alcanzar éxito debiendo reiterarse, en apoyo de lo anterior, que es doctrina constante de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 de la L.P.L .), quien puede elegir, entre las distintas pruebas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo error del Juzgador evidenciado por pruebas documentales o periciales, ya que ello no supone aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria, ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el Art. 24.2 de la Constitución exige en este punto (sentencia del T.C. nº 44/89, de 28 de Febrero ) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional (sentencia de la Sala de 12-12-98 ) teniendo en cuenta, además, que esta Sala ha declarado reiteradamente sobre el particular que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de los hechos declarados probados, deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y, en todo caso, sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas". Todo lo expuesto responde a una elemental razón: El Tribunal, en contra de lo que se establece en el recurso ordinario de apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba, y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas del texto judicial, a no ser que se pretenda suplantar la función judicial. No se identifican, por vía de su numeración en autos, los referidos informes, uno dice que anterior y otro, privado por ende de valor, después del de la EVI lo que obligaría al Tribunal a la búsqueda de tales informes debiendo concluirse incluso, respecto del contenido de los mismos, que aún cuando pueden diferir de los otros informes periciales que obran en autos, el Tribunal ha reiterado que en el supuesto de obrar en la causa informes contradictorios habrá de estarse al que haya servido al Juez para consignar su probanza. Por lo expuesto procede rechazar la rectificación fáctica pretendida.

SEGUNDO.- Se denuncia en un segundo motivo, por correcta vía procesal, que la resolución judicial hace una aplicación indebida del Art. 137 , no especifica el número del precepto que se dice violado, centrando su reproche en que el trabajador se halla en grado de invalidez parcial para su profesión habitual de marmolista. Pues bien, definida la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual como "aquella disminución sensible, manifiesta y trascendente que acarrea una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional" es evidente que no procede declarar que el trabajador se encuentre en dicho grado de invalidez. No se altera el contenido del ordinal cuarto de los hechos probados ni los restantes que, junto con los datos de hechos de la Fundamentacion Jurídica, narran el iter secuencial de las lesiones de quien acciona, accidente, momento temporal en que se analiza y consecuencias de aquellas, especificándose en dicho antecedente, que el trabajador tiene, actualmente, "limitación de la movilidad del hombro derecho mayor del cincuenta por ciento" pero razonándose, en el Segundo de los Fundamentos Jurídicos, que le es posible llevar a cabo las tareas básicas de su actividad profesional sin la merma del 33% que es exigida en la que es su profesión y ello sin perjuicio de que, de empeorar en sus dolencias, pueda solicitar la revisión de grado. Esta Sala, a la vista de tales antecedentes no puede partir de presupuestos distintos a los tenidos en cuenta por el Juzgador de Instancia cuya sentencia, por ende, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Augusto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE ALMERIA en fecha 29 de Septiembre de 2006 , en Autos seguidos a instancia de DON Augusto en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra EL INSS, LA TGSS, MUTUA ASEPEYO, DON Luis Alberto , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.