Sentencia Social Nº 1919/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1259/2012 de 12 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1919/12

ILTMO.SR.D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO.SR.D. FERNANDO OLIET PALA

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Doce de Septiembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1259/12, interpuesto por DON Teodoro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN en fecha 11 de Abril de 2012 en Autos núm. 391/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DON Teodoro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES contra SECURITAS TRATAMIENTO INTEGRAL DE VALORES S.A y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de Abril de 2012 , por la que se desestimo la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-D. Teodoro , DNI. NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa LOOMIS SPAIN, S.A., dedicada a la actividad de seguridad privada, con la categoría profesional de vigilante de seguridad, con una antigüedad de 5.2.2.002, con un salario anual de 18.116,14 euros en el año 2.005 y de 18.430,18 euros en el año 2.006.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad.

2º.-La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 21.02.2007, recurso de casación 33/2006 estima el recurso de casación planteado frente a la sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo 121/2005 y declara la nulidad del apartado 1.a) del art.42 del Convenio colectivo estatal de empresas de seguridad, que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad; del art.42. apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del art.42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente. En el fundamento de Derecho tercero razona que 'En definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa contenida en el artículo 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 30.05.2011, recurso de casación 69/2010 desestima el recurso de casación planteado y confirma la sentencia dictada el 5.03.2010 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en el proceso de Conflicto Colectivo 117/2007 que desestimaba la solicitud de inaplicación de los conceptos económicos del convenio vigente.

La sentencia dictada por el Tribunal Supremo de 7-2-2.012 suprime todos los complementos salariales para calcular el valor de la hora extraordinaria.

3º.-El actor ha realizado 628,97 horas extraordinarias en el año 2.005 y 697,99 horas extraordinarias en el año 2.006.

La empresa ha abonado las mismas con la suma de 4.553,74 euros en el año 2.005, y 5.241,90 euros en el año 2.006, partiendo de un valor de 7,24 euros y 7,51 euros hora extra. El convenio colectivo fija una jornada anual de 1.788 horas extras para los años 2.005 y 2.006.

4º.- El actor presentó papeleta de conciliación el día 28.12.2007, celebrándose acto de conciliación el día 17.1.2.008, sin avenencia.

5º.-La demanda ha sido presentada en el Juzgado Decano el día 4.07.2008 y en ella el actor reclama la suma total de 3.771,79 euros en concepto de diferencias de cálculo en el valor de la hora extra en los periodos citados.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DON Teodoro , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.-Contra la sentencia de instancia que, con desestimación de la demanda presentada por Don Teodoro contra la empresa seguritas Tratamiento integral de valores SA, absolvía a la demandada de pagar a la actora la suma reclamada sobre la base de no ser computable en el valor de la hora extraordinaria el importe de los pluses de vestuario y transporte, se alza el trabajador reiterando la reclamación de la diferencia por las horas extraordinarias realizadas en los años 2005 y 2006 cuyo valor, en contra de como le han sido abonadas, es superior computando dichos pluses. En dicho sentido denuncia en un único motivo, por el cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la LRJS , la infracción en la sentencia que combate de los Arts 26 y 35.1 del E.T . así como de los Arts 64 , 66 y 72 todos ellos del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008. Como se dijo, la cuestión la centra el recurrente a que han de ser tenidos en cuenta el plus de transporte y el plus de vestuario para el calculo de las horas extraordinarias. En realidad lo que quiere decir es que tales pluses deben considerarse salariales y, en cuanto tal, determinan el valor de la hora extra sin que la Sala, conforme ha resuelto en otras ocasiones, pueda dar razón a quien recurre. El Magistrado en el FJ Tercero concluye que los referidos pluses de vestuario y transporte han de ser excluidos de lo reclamado y la parte recurrente, por el contrario, argumenta que el valor de la hora extraordinaria hace relación no solo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial. Pues bien, dicha aseveración es cierta pero no lo es que, en tal estructura, se incluyan los pluses que dice y que tienen finalidad distinta. En éste orden de cosas la Sala se ha pronunciado en reiteradas sentencias, entre ellas la dictada en el Rollo 559/2012 y la conclusión, en cuanto a la inclusión o no de tales pluses, es la anunciada. El Nudo Gordiano del recurso es ése y así, en el Suplico del recurso, reclama la cuantía por la que demanda, concretamente expresa 'que se tengan en cuenta los pluses de vestuario y transporte para determinar el valor de la hora extraordinaria', condenando a la empresa a estar y pasar por dicha declaración y hacer efectiva la misma. Se conforman los hechos probados, horas extraordinarias realizadas por el trabajador, lo pagado por ellas y la suma que entiende le resta por abonar trasladándose, toda la problemática, a la inclusión o no en la estructura salarial de los tan indicados pluses.

Como se dice en la sentencia dictada en el Recurso antes dicho, 'ésta Sala se ha pronunciado sobre esta problemática en reiteradas sentencias y, en la más reciente de 17 de Abril del 2011 , se hace referencia y remite a ellas siendo así que, ante la misma problemática, ésta decisión esta condicionada por lo ya resuelto por el propio Tribunal y, como no puede ser de otra forma, además de respetar el principio de seguridad jurídica, la solución ahora no puede diferir de la dada. En aquella sentencia se hace una remisión a los pronunciamientos que, sobre igual pretensión y referida a otros trabajadores, ha realizado la Sala y así, aparte de la recaída en el Rollo 3000/2011 de éste mismo Ponente, cita otras tales como las sentencias de fecha 1-03-2012 Rec. nº 2951/2011 y Rec. nº 2952/2011 , así como por Sentencia de 28-03-2012, con nº Recurso de Suplicación 136/2012 . En ésta última, se insiste que sobre las mismas premisas que ahora se dan en ésta contienda, aseverando'

'Recurre la parte actorala sentencia, al entender que para el calculo del valor de la hora extra, procede la inclusión de los plus de nocturnidad, festivo, y también los de vestuario y el plus de transporte que la Magistrada no ha considerado como salariales, sino como extrasalariales.

Se denuncia en el recurso, al amparo del apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que la sentencia dictada infringe lo dispuesto en el Art. 26 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 35.1 del mismo texto legal y la doctrina consagrada en las STS de 21/2/2007 y 10/11/2009 , pues los considera como verdaderos pluses salariales computables a estos efectos y no como indemnizaciones a tenor de su tratamiento en el Convenio Colectivo Nacional de empresas de Seguridad Privada, citando al efecto diversas sentencias también de los TSJ de Ccaa, que no constituyen jurisprudencia a estos efectos.

La cuestión jurídica suscitada por las partes ha sido resuelta por esta Sala en reciente sentencia, que resuelve el recurso de suplicación 44/12 en los siguientes términos:'...SEGUNDO.- la naturaleza salarial de los pluses de trabajo nocturno y festivo es clara, pues son complementos de puesto de trabajo, regulados en el Art. 69 g ) y h) del Convenio. Forman parte de los complementos que el artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación de Salario , recogía en el apartado B), los cuales, como sientan las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , deben incluirse sin matices para hallar el valor de la hora ordinaria.

-Criterio distinto debe seguirse respecto al plus de transporte y el plus de vestuario, en cuanto esta pretensión si debe ser acogida como ya resolvió esta sala en recurso de suplicación nº. 3001/11, al decir que:

A ello da respuesta la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 1999 , que aun cuando interpreta el Art. 74 del Convenio Colectivo Nacional para la Empresas de Seguridad vigente para el periodo 1994-1996, sin embargo, el mismo en su redacción no difiere esencialmente, del Art. 72 del Convenio aplicable al supuesto ahora examinado, y en ella se recoge que 'Se argumenta por el sindicato recurrente, al igual que lo hiciera en su demanda inicial, que los pluses discutidos se abonan sin necesidad de justificar el gasto, se atribuyen en cuantía fija mensual, se satisfacen en 15 pagas al año y el plus de vestuario se establece en cuantía variable; con lo que se evidencia la naturaleza salarial de los pluses mencionados.

La cuestión, pues, que ha de resolverse es la referente a la naturaleza jurídica de los complementos recogidos en el artículo 74 del Convenio antes mencionado y que figura redactado, bajo el título de 'complementos de indemnizaciones y suplidos', en los siguientes términos:

a) Plus de distancia y transportes. Se establece como compensación a los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su regreso. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

b) Plus de mantenimiento de vestuario.- Se establece como compensación de gastos que obligatoriamente correrán a cargo del trabajador, por limpieza y conservación del vestuario, calzado, correajes, y demás prendas que componen su uniformidad considerándose a estos efectos, como indemnización por desgaste de útiles y herramientas. Su cuantía en cómputo anual, y redistribuida en quince pagas, se establece en la columna correspondiente en el anexo salarial.

No hay duda, pues, que de la simple lectura del precepto trascrito se deduce la naturaleza de compensación de gastos que se asigna a los complementos discutidos y, por ende, según la definición del artículo 27.2 del Estatuto de los Trabajadores , su carácter extrasalarial'.

Y sigue diciendo dicha resolución que 'el argumento de que los pluses son salariales porque se abonan en 15 pagas no es válido, ya que el propio texto del artículo alude a que su cuantía se efectúa en cómputo anual y se redistribuye en las 15 pagas anuales.

Lo mismo puede decirse respecto del argumento referente a que los pluses se establecen en cuantía variable para los diferentes grupos profesionales. Pero en el plus de transporte, según las tablas salariales, su importe para los grupos que lo tienen asignado es igual para todos ellos. Y en cuanto al plus de vestuario hay grupos profesionales en los que cada categoría tiene asignado un importe distinto.

Y respecto a la no necesidad de justificación del gasto, tampoco este dato convierte en salariales los complementos discutidos ya que precisamente para no tener que justificar el gasto se convino en señalar una cuantía en cómputo anual a percibir luego mensualmente a través de quince pagas'.

En supuesto muy similar se pronunció la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16 de abril de 2010 , al decir que 'es cierto, como alega la Federación sindical recurrente, que 'la condición jurídica de salario o de complemento extrasalarial, no depende de la calificación que efectúe el convenio colectivo sino que por imperativo legal que se impone al propio convenio colectivo, toda prestación económica que retribuye el trabajo del empleado debe ser salario puesto que el Art. 26.1 constituye una norma de derecho necesario, máxime si se tiene en cuenta que el propio Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores excluye los conceptos que claramente tengan como causa la compensación de los gastos realizados como consecuencia de la actividad laboral...'; pero, de esta afirmación no puede deducirse sin más y con el mero apoyo de unos 'indicios determinantes del carácter salarial' -que concreta en 'su carácter regular, al devengarse de modo constante a lo largo de todo el año', 'que se cobra en vacaciones anuales y ... como cantidad fija en doce mensualidades'-, el carácter salarial de tales pluses, sino que, en su caso, lo que habrá de averiguar es cual sea la naturaleza real de los mismos, y ello dependerá, al margen de la denominación que las partes han dado en el convenio, de si los repetidos conceptos remuneran o no de forma efectiva el gasto de transporte o de mantenimiento del vestido del trabajador.

Dicho esto, constituye un dato pacífico que los pluses litigiosos han sido calificados en el convenio colectivo como retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio de transporte y traje en los términos convenidos. Y ante tal calificación, que resulta evidente, conforme los cánones interpretativos de literalidad e intencionalidad establecidos en el artículo 1281 del Código Civil , y que han sido avaladas por la publicación del Convenio, sin que la autoridad laboral ( artículo 90 ET ) constatará motivo de ilegalidad, no cabe sostener la alegación actora basada en la presunción probatoria favorecedora de la parte demandada. Como afirma la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.999 (Rec. 2.175/1998 , Fundamento de derecho Segundo), en un supuesto sustancialmente igual al presente, (en el recurso se debatía la naturaleza salarial o extrasalarial del plus de distancia y transporte y de mantenimiento de vestuario establecido en el convenio como 'compensación de gastos): 'Si a pesar de su colocación en el convenio y su calificación de complemento extrasalarial, el sindicato recurrente considera que tales circunstancias no son obstáculos para descubrir la verdadera naturaleza salarial de estos complementos que no compensan gastos sino que retribuyen trabajo, debería la citada entidad haber acreditado lo contrario combatiendo, en su caso, los hechos probados de la sentencia recurrida... ha de resaltarse que la cláusula del convenio indica literalmente que el plus de transporte se entrega para compensar los 'gastos que se realizan diariamente al desplazarse desde el domicilio a su puesto de trabajo'; y que el plus de mantenimiento de vestuario 'compensa los gastos por limpieza y conservación del vestuario' ( artículo 40), .... y que conforme al mentado artículo 26. ET debe rechazarse el motivo porque las percepciones extrasalariales son cantidades que compensan o indemnizan al trabajador por los gastos ocasionados con motivo de la actividad laboral, tales como quebranto de moneda, desgaste de útiles y herramientas, adquisición de prendas de trabajo, gastos de locomoción y dietas de viaje o plus de distancia y transporte urbano ( artículo 27.2 E.T ).

Ello es reiterado por la sentencia de dicho Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2011 , al decir que 'la empresa en su recurso denuncia como infringido por la sentencia recurrida el Art. 26 del Estatuto de los Trabajadores en cuanto que en la misma se considera que el concepto reclamado no es salario cuando a su juicio el 'plus de transporte' reclamado tiene una clara naturaleza salarial desde el momento y hora en que no viene concebido en Convenio colectivo como cantidad que retribuye los gastos de transporte como su denominación parece indicar, sino que está concebido como una cantidad fija a percibir por los trabajadores incluso durante las vacaciones y en las pagas extraordinarias. Y a partir de esta conclusión considera que procedería su compensación con los salarios que había percibido según el anterior Convenio Colectivo'. A lo que se da respuesta dicha sentencia en los siguientes términos, a partir de la previsión de Convenio, que distingue 'claramente lo qué es salario de lo que son indemnizaciones o suplidos, y, situado el plus de transporte dentro de este segundo epígrafe conceptual, no cabe duda de que tanto la letra como la intencionalidad claramente reflejada en el mismo, y en concreto en el Art. 53 antes trascrito es el de calificarlo como concepto no salarial. Es cierto que, como indica el recurrente, llama la atención que esa cantidad se haya previsto que se abone también durante las vacaciones pero ello por sí solo, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, no es suficiente como para privarle de la naturaleza jurídica claramente definida en el propio Convenio'.

A la vista de la doctrina expuesta, debe concluirse que dichos pluses de transporte y vestuario no forman parte del salario y, por tanto, no pueden ser incluidos para la determinación del importe de la hora extraordinaria dado que los mismos son calificados como complementos de indemnizaciones o suplidos, como además, recientes Sentencias del TS tales como la de STS de 26 de Marzo del 2012 , en RUD, así lo especifican para casos como el presente.

Dicho lo anterior, al no alcanzar éxito la censura contenida en el recurso, procede su desestimación con el obligado efecto de confirmar la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Teodoro contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE LOS DE JAEN en fecha 11 de Abril de 2012 , en Autos seguidos a instancia de DON Teodoro en reclamación sobre MATERIAS LABORALES contra SECURITAS TRATAMIENTO INTEGRAL DE VALORES S.A, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.