Sentencia Social Nº 192/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 192/2006 de 06 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RSU 0000192/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00192/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 192/06

Sentencia número: 192/06

J.A.P

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. Dº. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a seis de marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 192/06 formalizado por el Sr. Letrado D. FERNANDO REGUERAS ORALLO en nombre y representación de D. Ricardo, contra la sentencia de fecha 10-10-05, dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de MADRID, en sus autos número 1083/04 , seguidos a instancia de la parte recurrente frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SICLICAL S.L, en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Dº. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El actor D. Ricardo nacido el 01-03-45 se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el num. NUM000. Siendo su profesión habitual la de Encargado de Obras, y habiendo sido la última empresa para la que ha trabajado SICLICAL.

SEGUNDO.- Con fecha 01-07-2003 el actor causó baja en IT. Y tramitado expediente de Invalidez, reunido el EVI, el 06-07-2004 emitió Dictamen-Propuesta acordando la no calificación del trabajador demandante como afecto de Incapacidad Permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral. Dicho Dictamen-Propuesta fue elevado a definitivo por la Dirección Provincial del INSS, el 12 de Agosto del 2004.

TERCERO.- Contra la anterior resolución se formuló por el actor reclamación previa, la cual fue expresamente desestimada por el INSS, el 17-11-04.

CUARTO.- El cuadro clínico que sufre el actor es el siguiente: "ULCUS PEPTICO. AIT CAROTIDEO IZDO 4-01. CERVICOARTROSIS CON DISCARTROSIS MARCADA C5-C6 Y C-6 C-7 UNCOARTROSIS. LUMBARTROSIS. PROTUSIONES L-2 L-3 Y L4-L5 HERNIA DISCAL L5-S1 DISCOPATIA L4-L5. DISMETRIA PELVICA ACORTAMIENTO MID".

QUINTO.- Obra en autos Informe Médico de Síntesis de fecha 25-06-2004 que se da por reproducido.

SEXTO.- La base reguladora de la prestación es la de 571,50 Euros mensuales y la fecha de efectos el 12 de Agosto del 2004."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda promovida por D. Ricardo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SICLICAL S.L. sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, debo absolver y absuelvo a estas demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas en la demanda."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso d suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 13-1-06, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente , se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 15-2-06 señalándose el día 1-3-06 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Disconforme el actor con la sentencia de instancia que desestimó su demanda tendente a ser declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de total, interpone recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el Derecho, por considerar que reúne los requisitos del grado de incapacidad permanente total.

En el primer motivo, con idónea cobertura en el apartado b) del artículo 191 de la LPL , pretende modificar el hecho probado primero, para su redactado en la forma propuesta, con apoyo en los documentos que cita, y en definitiva, sostiene su profesión habitual es la de oficial 1º fontanero, aunque en la última empresa para la que trabajó figurase como encargado, dedicándose a la actividad siderometalúrgica de instalaciones de Climatización- Fontanería.

El sistema de clasificación profesional se fundamenta en dos instrumentos básicos cuales son el grupo y la categoría profesional, si bien puede acudirse a ellos alternativa o conjuntamente. El grupo, según el art. 22.2 ( en definición no precisamente clarificadora, como apunta la STS de 28-2-2005, en el recurso nº 1591/2004 ) del Estatuto de los Trabajadores, agrupa unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y dentro de dicha unidad conceptual, a su vez, es posible incluir los conceptos de categorías profesionales, funciones y especialidades profesionales . Las categorías profesionales abarcan las distintas funciones o tareas que presentan entre sí una estrecha vinculación u homogeneidad. Los grupos atienden en su valoración a una ponderación conjunta de distintos factores de encuadramiento tales como conocimientos, experiencia, iniciativa, autonomía, responsabilidad, mando y complejidad. Así, y esta línea, se manifiesta el art. 7 del Acuerdo de Cobertura de Vacíos . ( Resolución 13-5-1997, BOE 9-6-1997).

La Orden de 15-4-1969, (art. 11.2) define a la profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, como la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, ( obsérvese no es la profesión coincidente con la fecha del dictamen del EVI, (TS 8-6-05, rec. 1678/04, EDJ 103647) y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.

Ante el desordenado y confuso panorama legal existente conviene hacer las siguientes precisiones:

A).La profesión habitual no es equiparable a las funciones del puesto de trabajo. Por profesión habitual no cabe entender las concretas tareas específicas que se pudiesen llevar a cabo cuando ocurre el hecho causante de la incapacidad permanente sino que ha de partirse del oficio que fijan las reglamentaciones o convenios colectivos ( TCT 20-9-1982 ); o, para ser más precisos, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, (TS 27-6-04, rec. 998/04, EDJ 2005/90314 ) sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y al que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. ( TSJ Madrid 7-7-03, rec. 2172/03, AS 20033532 )

B).La profesión habitual no es la categoría. El artículo 137 LGSS vigente habla de «profesión habitual», y no de «categoría profesional», siendo aquélla a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se señale (un año), para la enfermedad, o la normalmente desempeñada al tiempo de sufrirlo, en el caso de accidente. Lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente se desempeña una sola a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud mucho mayor a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. (TSJ País Vasco 27-1-04, rec. 2661/03, AS 2004/624).

Así, por ejemplo, no es la misma profesión la de operador de máquina automática y la de de soldador, aunque las dos profesiones estén incluidas dentro de la misma categoría, oficial 1ª, y en el mismo grupo de cotización, pues obviamente el contenido funcional es claramente diferente conformando un trabajo no coincidente. ( TSJ Cataluña 5-11-01, rec. 2046/01, AS 2002/506).

También, y en vía de ejemplo, si en la categoría de «Jefe de segunda», se engloban distintos cometidos como jefe de segunda de taller, jefe de segunda en todas sus especialidades, jefes de cocina y ayudantes técnicos sanitarios de segunda, no puede estarse al mero dato formal de que la actividad actualmente desarrollada por el actor quede englobada en el mismo grupo o categoría profesional. (TSJ Cataluña 28-9-2000, rec. 835/00, AS 20004594).

C). La profesión habitual no es el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones similares. El hecho, por ejemplo, de que las profesiones pertenezcan, bien por vía de convenio colectivo - estatutario o no-, bien por otra de carácter normativo y/o de vinculaciones general o limitada, a un mismo grupo profesional, nivel salarial, agrupación de funciones o tareas o expresiones similares, a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación. Lo determinante es el concepto de profesión habitual para declarar la incapacidad permanente total, pues la prestación que por ella se lucra tiene como finalidad sustituir las rentas de trabajo a las que el inválido no puede acceder, como consecuencia de las de las limitaciones funcionales derivadas de sus dolencias. No es posible equiparar los conceptos de profesión habitual y grupo profesional, a los efectos de la declaración de incapacidad, al menos mientras no se desarrolle reglamentariamente la Ley 24/1997, pues ello conduciría al absurdo de denegar la prestación a quién no quedando capacitado para una tarea propia de profesión que requiere una formación específica, pudiera seguir siendo apto para cumplir las necesidades ergonómicas de una actividad por completo diferente de la suya y para la que no tuviera la formación profesional necesaria. El concepto del grupo, que puede a su vez comprender diferentes profesiones, se halla en el art. 22.2 del Estatuto de los Trabajadores y no ha tenido acceso a las normas de Seguridad Social. ( TS 15-10-2004, rec. 5809/2003, EDJ 2004/160293, y 28-2-2005, rec.1591/2004, EDJ 2005/103633.TSJ Madrid 8-5-03, rec. 1601/03, AS 20033348 ).

La dicotomía profesión-grupo profesional es generadora , llevada al extremo, de consecuencias muy perniciosas para los trabajadores, pues si, por ejemplo, el margen del grupo de profesiones es muy amplio, se podría estar incapacitado para la profesión, pero no para el grupo, y el empresario estaría en disposición de despedir por ineptitud en lugar de recurrir a la vía de extinción del contrato por la incapacidad permanente, sin obtener pensión vitalicia por ésta sino por la más precaria y temporal prestación del desempleo.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos:

Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

En este sentido, en los litigios sobre prestaciones de Seguridad Social es frecuente hacer constar en el relato fáctico la base reguladora, en realidad un concepto jurídico, cuando más bien debieran hacerse constar las bases de cotización -un hecho- en el período exigido en cada caso por la normativa de aplicación.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d).Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos. Es importante en todo caso distinguir entre el hecho probado negativo y el hecho no probado. Un hecho negativo supone que se afirma como probado que no ha acontecido un determinado extremo - por ejemplo, que Augusto no participó en el crimen perpetrado contra Emilio- mientras que un hecho no probado quiere decir que no ha quedado acreditado o probado un determinado extremo -por ejemplo, no consta que Augusto participara en el crimen perpetrado contra Emilio- puesto que, en definitiva, en palabras del Tribunal Constitucional -Sentencia 24/84- "ni jurídica ni lógicamente es lo mismo decir que está probado que alguien no ha sido autor de un hecho, que afirmar que no está probado que alguien es autor de ese mismo hecho".

Los hechos probados negativos, como hace observar Carlos María, deben quedar reflejados en la sentencia, y por consiguiente puede pedirse su revisión, cuando revelen un comportamiento contrario a lo previsto por la norma. Ello es muy frecuente en los pleitos por incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales. Así, por ejemplo, pedir en el recurso la revisión fáctica, para que se diga que el trabajador no llevaba puesto el casco, el cinturón de seguridad, o que la máquina no disponía de un concreto mecanismo de protección exigible, es factible en cuanto la propia norma prevé, ex - art. 123 TRLGSS en el recargo de prestaciones, el hecho negativo.

En cambio, los hechos no probados, (es muy frecuente se diga en las sentencias en la resultancia fáctica, de manera inapropiada, "no consta que...") por no acontecidos, (los hechos son cosas que suceden) no deben aparecer en el relato fáctico, al no aportar nada al mismo, ni constituir conceptualmente tales hechos.

El Juez de lo Social viene obligado a declarar expresamente los hechos que declara probados, ( art. 97.2 LPL ) siendo la revisión de los mismos, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, uno de los tres posibles objetos del recurso de suplicación. (Art. 191 LPL ).

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano "a quo", cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia [ art.6 LPL ] de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional [ art. 7 y 8 LPL ] , lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [SS.TC 51/1982, 3/1983, 14/1983, 123/1983, 57/1985, 160/1993, entre muchas otras].

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Pues bien, las anteriores precisiones doctrinales y jurisprudenciales son útiles para comprender por qué no accedemos a la modificación fáctica pretendida:

En primer lugar, el folio 157 en que se apoya, (parte de accidente) al "levantar la tapa de un fregadero" es cronológicamente muy anterior a la fecha del inicio de la última incapacidad temporal. Dicho folio 157, además, se refiere a un parte de baja por accidente de trabajo, ciertamente cuando era fontanero, pero aquí la contingencia determinante es común, y la fecha de baja muy posterior. Consiguientemente, no nos puede servir la definición que de la profesión habitual perfila la Ley al referirse al accidente de trabajo, sino la de los doce meses anteriores al inicio de la IT producida a 1-7-2003.

En segundo lugar, el resto de los folios en que se apoya, 145 y 146 de autos, junto a los que también cita, no son indicativos , ni siquiera relevantes, para evidenciar error en la profesión habitual tenida en cuenta por la sentencia de instancia. Y es que, la profesión habitual, contrariamente a lo que parece deducirse del alegato desplegado en el recurso, no es la preferentemente desempeñada por el trabajador atendiendo a toda su vida laboral, sino que, como ya hemos expresado, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante los doce meses anteriores a la fecha en que se hubiese iniciado la incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.

En tercer lugar, los propios documentos referenciados por el recurrente ya fueron tenidos en cuenta por la Juzgadora de instancia, y examinados por los integrantes de esta Sección de Sala, no evidenciamos error, sino más bien que la profesión habitual en los doce meses anteriores a la IT iniciada el 1-7-2003 es la de encargado de obras.

Por consiguiente, el motivo se desestima, debiéndonos ceñir a la profesión de encargado de obras, y no a la de fontanero, oficial 1ª, para decidir si el actor es tributario de la pensión de IPT que solicita.

SEGUNDO.- En el segundo de los motivos articulados denuncia, con idónea cobertura procesal en el apartado c) del art. 191 de la LPL , infracción del art. 137 LGSS , aduciendo, en esquemática síntesis de su alegato, que atendiendo al cuadro médico que la sentencia declara probado está impedido para su profesión habitual.

La invalidez se presenta como un acontecimiento excepcional de la vida laboral (TCo 197/2003 y TCo78/2004). Frente a otras contingencias, como la jubilación, que supone la culminación ordinaria de la vida activa provocada por el declive natural de las facultades para la realización adecuada del trabajo por razón de edad, la incapacidad es una circunstancia sobrevenida derivada de re- ducciones anatómicas o funcionales graves que acontece cuando la persona se encuentra en edad de trabajar, produciendo la disminución o anulación de la aptitud laboral.

Las decisiones en materia de invalidez permanente no son extensibles ni generalizables, dado que lesiones aparentemente idénticas pueden afectar a los trabajadores de distinta manera en cuanto a su incidencia en la capacidad de trabajo. De ahí que, en realidad, no sea ésta una materia propia de la unificación de doctrina ( LPL art.217 ), tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma en una línea interpretativa de carácter general. Por eso, la determinación del grado de invalidez carece de interés casacional (TS 23-6-05, rec. 3304/04), no importa tanto la incapacidad en sí como el incapacitado, la enfermedad como el enfermo.

Sin embargo, aún siendo excepcional, la incapacidad permanente se pro-duce con más frecuencia de lo que en principio pudiera parecer: el número de pensionistas de invalidez contributiva en España ascendía a 792.414 en mayo de 2000 (Fuente: INSS y Gabinete Técnico de CCOO), lo que constituye alrededor de un 10,45% de las pensiones del sistema (incluidas, además de la invalidez, la jubilación, viudedad, orfandad y en favor de fa-miliares).

En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean «previsiblemente definitivas», esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta-. (TSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05, AS 1288, TSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 AS 4072, TSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03, AS 3889, TSJ Castilla-La Mancha 28-12-01, rec. 1024/01, AS 2002/196, TSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99, AS 5434, Extremadura 13-4-98, rec. 216/98, AS 5935).

Debe valorarse el binomio lesiones-función , de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto. (TSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90, AS 1992/933).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor sicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( TSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. (Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio en relación con el art. 139.2 LGSS ).

El estado de salud del interesado es una situación unitaria a valorar globalmente, por lo que han de ponderarse conjuntamente todas las lesiones, con independencia del origen común o profesional de la contingencia, de ahí que, por ejemplo, no sea correcto calificar la contingencia de la incapacidad en parte de accidente de trabajo y en parte de enfermedad común; para la determinación de la incapacidad, se han de valorar, de forma global y total, el conjunto de las lesiones, y, para la revisión se hará individualizadamente, atendiendo a la causa más relevante de la incapacidad para decidir si proviene de enfermedad común o accidente, en el caso de que concurran. Cuando se trata de dilucidar la entidad aseguradora que debe asumir la responsabilidad del abono de la prestación si, por ejemplo, una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, por vía de revisión, llega a alcanzar el grado de incapacidad permanente absoluta por enfermedad común, lo procedente es proceder a una responsabilidad compartida del abono de la prestación por invalidez permanente absoluta reconocida en la revisión cuando las aseguradoras de los diferentes riesgos son distintas. De este modo, y como regla general, variable según casuística, hasta el importe de la invalidez permanente en el grado de total, por accidente de trabajo, debe ser abonado por la Mutua aseguradora del riesgo, y el resto, hasta el 100 por 100 del importe de la pensión de invalidez permanente absoluta, por el INSS . ( TS 20-12-93, rec.707/93, RJ 1993/9975, TS 6-6-94, rec. 2016/93, RJ 1994/6543, TS 27-7-96, rec. 711/96, RJ 1996/6426, TSJ Madrid 2-6-03, rec. 2021/03, EDJ 2003/147909 , TSJ Canarias/Las Palmas 18/9/03, rec.1469/02, AS 2003/4128 ).

No obstante lo anterior, a efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente, lo que se tiene en cuenta no es la lesión en sí misma, sino la repercusión que ésta pueda tener sobre la capacidad de trabajo, pues el riesgo cubierto no es propiamente la salud del trabajador, sino la carencia de rentas que su falta origina.

Eso significa que no basta con que las reducciones anatómicas y funcionales sean graves, sino que además es necesario que, como consecuencia de las mismas, el sujeto se encuentre total o parcialmente incapacitado para trabajar, pues para el reconocimiento del derecho a las presta- ciones de incapacidad permanente sólo tienen relevancia las lesiones que disminuyan o anulen la capacidad laboral.

Y es que, por muy grave que sea el cuadro clínico, si este en conexión a los requerimientos que constituyen el núcleo de la actividad profesional no alcanza relevancia para el desarrollo efectivo de un trabajo, ello impediría la calificación como incapacidad permanente; por el contrario, una dolencia o lesión aparentemente insignificante puede repercutir anulando la concreta realización de una profesión. Por ejemplo, una ligera limitación de movilidad del tobillo en una bailarín profesional. Más que de incapacidades o enfermedades hay que hablar de incapacitados o enfermos. Pérdidas pequeñas de la incapacidad global pueden justificar una IPT, y pérdidas grandes no ser suficientes si la profesión es sedentaria o de gran variedad funcional. ( TSJ Madrid, 29-11-2004, rec. 3995/2004, AS 2004/3916 ).

La exposición de Motivos de la Ley 24/97, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , apuntó hacia una mayor seguridad jurídica en la determinación de las pensiones de invalidez. A tal fin, se prevé la elaboración de una lista de enfermedades, y de su valoración a los efectos de la reducción en la capacidad de trabajo y, correlativamente, de la presumible pérdida de la capacidad de ganancia, que será aprobada por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Con lo que parece salir al paso de la asimetría que, en materia de valoración de la incapacidad, brinda nuestro ordenamiento a las pensiones contributivas y no contributivas. Significar, en este orden de cosas que, mientras en la incapacidad permanente no contributiva la pérdida de la capacidad de trabajo, y su lógico correlato en la percepción de la pensión, atiende a una valoración de las deficiencias de carácter físico o psíquico aplicando un baremo muy detallado de criterios médicos (RD 1971/1999 ), con tabla de valores combinados y suma de los factores sociales complementarios, exigiéndose para su percibo un grado de minusvalía en porcentaje no inferior al 65%, con muy estrecho margen de discrecionalidad en la apreciación judicial, la incapacidad permanente, en su modalidad contributiva, atiende, por el contrario, en sus distintos grados a fórmulas mucho más abiertas, con amplio margen de discrecionalidad judicial, de forma y manera que una misma enfermedad y su repercusión funcional serán valoradas diferentemente atendiendo a la mayor o menor benevolencia del Juzgador de instancia, lo que, a su vez, dados los estrechos márgenes en que se mueve la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, y la práctica imposibilidad de que se admita el recurso de casación en unificación de doctrina, convierte la decisión del Juzgado de lo Social, muchas veces, en definitiva.

La reforma propiciada por Ley 24/97, 15 de julio (BOE 16 ), introdujo una nueva redacción del art. 137 LGSS , pero que no se encuentra aún plenamente vigente por falta de desarrollo reglamentario del precepto, imprescindible para su entrada en vigor, según dispone la DT 5ª bis LGSS. Efectivamente, pese a la previsión de dicha DT 5ª bis, incorporada por la Ley 24/97 , en orden al dictado en el plazo de un año de tales disposiciones reglamentarias, la realidad es que, al momento presente, no se ha producido dicho desarrollo normativo mencionado, y no tanto por una razón de incuria o falta de interés del Gobierno por su regulación como por la extrema complejidad intrínseca del dictado de la norma reglamentaria que prevé el art. 137.3 LGSS . Por ello, aún hoy, ha de entenderse vigente, y por tanto aplicable, la redacción del art. 137 LGSS anterior a la entrada en vigor de la Ley 24/1997 .Especial relevancia va a tener , -pues repetimos aún no ha entrado en vigor- el art. 8 uno de la Ley 24/97 , que, al dar una nueva redacción al art. 137 del TRLGSS , precisa que a efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

Los grados de incapacidad permanente vigentes son los siguientes:

-Incapacidad permanente parcial.

-Incapacidad permanente total e incapacidad permanente total cualificada.

-Incapacidad permanente absoluta.

-Gran Invalidez.

A la espera de que se produzca el desarrollo reglamentario dispuesto por el art. 137.3 LGSS , en la redacción dada por la L 24/1997, retraso achacable más bien a la indudable complejidad técnica de su desarrollo, continúan en vigor las definiciones que para los distintos grados proporciona la LGSS art. 137. 3 a 6 en la versión anterior a la L 24/1997 .

Se entiende por incapacidad permanente total la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable , y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia. (JS nº 6 Alicante, 23-4-01, proc. 16/01, AS 2001/3271).

Reiterada doctrina judicial (TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05, EDJ 2005/93130) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, a la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( TSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00, AS 2001/3935 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. ( TSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00, AS 2000/2332 ).

En el concreto caso enjuiciado el fracaso del primer motivo antes analizado condiciona decisivamente el éxito de la censura jurídica instrumentada en el segundo motivo. Claro es que si la profesión del trabajador fuera a estos efectos la de oficial 1ª fontanero el cuadro médico descrito en el ordinal cuarto, que aquí damos por reproducido, le impediría llevar a cabo el núcleo de las funciones de tal profesión, en cuanto que el propio informe médico de síntesis refiere está limitado para esfuerzos físicos, cargar pesos, movimientos bruscos y posturas mantenidas. Pero su profesión habitual hemos dicho es la de encargado de obras, como así lo ha entendido la sentencia de instancia, y desde esta perspectiva jurídica, consideramos unánimemente los integrantes de esta Sección, que al no exigirse tales esfuerzos físicos en un encargado de obras, ello conduce a que no esté incapacitado permanente y totalmente para su profesión habitual, con la consecuencia de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia que no ha infringido el precepto denunciado.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberaciones, votación y fallo.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Ricardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de los de Madrid de fecha 10-10-05 , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente contra INSS, TGSS Y SICLICAL S.L en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, sin hacer expreso pronunciamiento en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.