Sentencia Social Nº 192/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3843/2006 de 16 de Enero de 2007

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 3843/06

Recurso contra Sentencia núm. 3843 de 2.006

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dieciséis de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 192 de 2.007

En el Recurso de Suplicación núm. 3843/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-6-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 9 de Valencia, en los autos núm. 349/06, seguidos sobre Despido, a instancia de Dª Angelina , asistido del Letrado D. Rafael Andres Alcayde, contra VEDAT MEDITERRÁNEO, S.L. representada por el Letrado D. Alberto Castella García, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 30-6-06 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Angelina contra la empresa VEDAT MEDITERRÁNEO, S.L., debo declarar y declaro procedente el despido de fecha 17-3-06 quedando convalidada la extinción de la relación laboral que aquel produjo, sin Derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Angelina, con DNI nº NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada VEDAT MEDITERRÁNEO,S.L , dedicada a la actividad de concesionario de vehículos, siendo aplicable el Convenio Colectivo provincial del sector del comercio del metal para le provincia de Valencia, con antigüedad reconocida por la demandada de 19-10-92 ,( por haber sucedido ésta a la empresa Mediterráneo Motor S.A) en el centro de trabajo de site

en la Pista de Silla Km5 , parcela 43 de Catarroja, a jornada completa, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativa y salario bruto mensual de 968'87 euros, incluida la prorrata de pagas extras( salario base:767'67euros; plus convenio: 55'48 euros antigüedad consolidada 7'31euros y prorrata de pagas extras 138'41euros). SEGUNDO.- La demandante en fecha 2-1-06 inició un proceso de incapcidad temporal

por contingencia común con el diagnóstico de ..Latigazo cervical( Acc de tráfico)'', siendo dada de alta el 20-3-06. Según la Hoja del Servicio de Urgencias al que acudió el citado día 2-1-06 refiriendo la ocurrencia de un accidente de tráfico hacía tres días , la actora refería dolor muscular paravertebral cervical Derecho más contractura de trapecio derecho. En RX cervical se apreció rectificación de la columna cervical. Se le

diagnosticó de contractura cervical , y se le dio el siguiente tratamiento: collarín durante 3 días, Myolastán, Voltarén y calor local + reposo , debiendo acudir a control por médico de atención primaria y traumatólogo de zona. TERCERO.- La empresa demandada en fecha 17-3-06 notificó a la actora carta de despido, con efectos de la misma fecha, del siguiente tenor literal ..La dirección de la empresa ha tenido conocimiento de que a pesar de estar Ud en situación de baja médica desde el pasado día 2 de enero de 2006, ha estado Vd.prestando servicios para la empresa Moto Racing, sita en la calle Maestro Palau núm.97 de Paiporta. En concreto, se ha podido comprobar que el día 20 de enero de 2006, Vd procedió a abrir

la persiana metálica de dicho establecimiento, y tras dejar en el mismo a otra empleada , salió para realizar gestiones en la oficina de la Caixa en dicha población y posteriormente en las proximidades de la Jefatura Superior de Tráfico de Valencia, para, tras volver a las

oficinas de Moto racing, dirigirse nuevamente hacia la Jefatura Superior de Tráfico , donde estuvo realizando diversas gestiones. Posteriormemnete se ha podido comprobar que, al menos los días 22 y 23 de febrero

seguía prestandos ervicos para dicha empresa, ocupándose principalmente durante las mañanas en realizar gestines en la Jefatura Superior de Tráfico de Valencia , así como también en otros establecimientos del ramo( por ejemplo ..Máquina", en la avda del Cid, el día 22) y también en labores admnistrativas y de atención al público en las propias

oficinas de Moto racing, así como antes diversas oficinas bancarias( por ejempol , la CAMeldía23). Independientemenete de ello ha mantenido Ud. Una conducta inadecuada para la curación de la pretendida causa de baja médica, pues todos sus desplazamientos entre La Pobla de

Vallabona, Paiporta y Valencia y en el interrioer de dichas poblaciones , asi como a la Eliana el día 22 de febrero , los ha realizado conduciendndo un turismo Volkswagen Golf, matrícula ....-ZQW, ó una motocicleta matrículoa ....-JNN, y ha Estado moviendo vivamente la cabeza, flexionando el tronco .etc..sin que se denotara dificultad o

impedimento alguno, tanto llevando puesto el casoco , como sin él; y, concretamente el día 22 de febrero, con ocasión de recoger una niña en el colegio IALE, en la Eliana, la llevó en brazos y con la mochila de la niña colgando en el antebrazo izquierdo, mientras hablaba con el teléfono móvil . que sujetaba entre la oreja y el hombro . con la cabeza

ladeada y agachada para situar a la niña en el coche. Los hechos descritos son constitutivos de falta muy grave contra la buena fe contractual por la cual se impone la sanción de despido con efectos del día de hoy" CUARTO.- Pues bien . ha quedado acreditado que la actora el día 20 de enero a las 8:30 horas entró junto con otra mujer en el negocio, propiedad de su marido , Moto- Racing, sito en la calle Maestro Paiau de Paiporta . A los pocos minutos la actora salió de allí y conduciendo el turismo Volkswagen Golf se acercó a una sucursal de La Caixa, en la que

entró, saliendo a las 8:51 llevando unos papeles en la mano. Después condujo hasta la Jefatura Superior de Tráfico de Valencia realizando gestiones por la zona. Después regresó a Moto-Racing y volvió a salir , esta vez conduciendo una motocicleta, se dirigió de nuevo a la jefatura superior de Tráfico de Valencia. Al llegar se quitó el casco, sacó

una carpeta amarilla del compartimiento del asiento de la moto y entró en la Jefatura saliendo unos minutos más tarde, para introducirse de nuevo por otra puerta de Jefatura de Tráfico qiue comunica con otros Departamentos. Minutos después salió y fue hasta su motocicleta, dejó en ella la carpeta amarilla , se puso el casco y se marchó de allí. El día 22 de febrero de 2006 a las 9 horas la actora entró en Moto-Racing, ayudando a

otra mujer que entraba también a quitar el cierre de la parte izquierda de la puerta de acceso al local, levantando para ello su brazo Derecho y cabeza. A las 9:01 la actora salió de allí conduciendo su motocicleta con el casco puesto hasta la ciudad de Valencia, concretamente la Jefatura Provincial de Tráfico . Primero se detuvo frente a un local de reconocimeintos médicos donde estuvo conversando con una de sus trabajadores y luego

entró en la Jefatura con su bolso mochila y su carpeta. El detective contratado por la empresa que la estuvo siguiendo los días a que se refiere su informe entró detrás de ella y observó como rellenaba una documentación y llevaba varios DNI originales de distintas personas junto con unos papeles. Ea Sra Angelina se acercó a un mostrador y realizó

determinados trámites con esa documentación, conversando normalmente con los distintos funcionarios en tono distendido así como con otros profesionales que también se encontraban haciendo trámites. El detective habló con ella y ésta le dijo que en ese Departamento en el que se encontraban de la Jefatura era únicamente para la realización

de trámites por profesionales y empresas y que los ciudadanos debían dirigirirse a la siguiente puerta saliendo por la calle para realizar sus trámites. A las 11 la Sra Butrago salió de la Jefatura y entró a la cafetería de enfrente, saliendo a las 12 :18 horas hasta su motocicleta, de la que sacó el casco y se lo puso en la cabeza y guardó su mochila y

carpeta. Después condujo por diversas calles de la población hasta llegar a las 12:27horas a un comercio de venta de motos sito en la Ava del Cid llamado Máquina. Después de estar allí unos minutos condujo hasta la población de Paiporta, concretamente hasta RacingMotos. A las 13_01 fue vista en su interior hablando con un hombre vestido con

traje. A las 13:13 horas la Sra. Angelina se marchó conduciendo su motocicleta , apareciendo de nuevo en Racing Motos a las 15:51 horas . Elevaba su bolso mochila colgado a la espalda, una bolsa y su casco en la mano derecha y unos papeles en la mano izquierda. A las 15:59horas salió del lugar, subió al asiento del conductor del vehículo

Wolkswagen Golf y condujo en dirección a la Eliana hasta llegar al colegio lale donde recogió a su hija. La Sra Angelina llevaba a su hija en brazos y la mochila de la pequeña colgada en el antebrazo izquierdo, mientras mantenía la cabeza ladeada hacia la derecha para sujetar el móvil entre la oreja y el hombro , puesto que estaba hablando por él. Una vez en el turismo, sienta a la niña, sin dejar de hablar por el teléfono móvil, que

continuaba sujentano en la forma descrita. La Sra Angelina inclinó su tronco hacia delante en el interior del turismo y agachó su cabeza para situar a la niña. Seguidamente subió al asiento del conductor e inició la marcha sin dejar de hablar por el teléfono móvil . que sujetaba con la mano izquierda mientras que con la derecha manejaba el volante. Giraba su cabeza hacia atrás y hacia delante para realziar la maniobra de salida del

aparacamiento. La actora condujo hasta su domicilio. El día 23 de febrero de 2006 la Sra Angelina llegó al negocio de su marido Racing Motos a

las 9"42 horas conduciendo el Wolkswagen Golf. A las 9:52 salió de allí y se marchó conduciendo la motoccieta hala la Jefatura Provincial de Tráfico de Valencia donde entró dirigiéndose a la zona destinada a realizar sus trámites los profesionales y empresas. A las 10:37 salió dirigiéndose a un negocio de fotocpias que hay enfrente, regresando deprisa a

la Jefatura . A las 10:49horas salió de allí llevando su chaqueta, su bolso mochila y su carpeta y se dirigió a la puerta de acceso de la zona de trámites para ciudadanos, de donde salió a las 11 horas para regresar a la zona de profesionales y empresas. A las 12 horas la

Sra Angelina salió de este lugar y se dirigió a su motocicleta. Dejó la carpeta debajo del asiento, se colocó el casco, moviendo la cabeza , como en las anterires ocasiones sin aparente dificultad o impedimento y finalmente se marchó conducinedo hasta Racing Motos. A las 12:26 horas fiue vista en el interior del negocio, en la parte de exposición

de motos o tienda conversando con varias personas y con unos papeles en la mano. Seguidamente salió con el casco puesto y se marchó hasta la Plaza Mayor de Paiporta, donde entró en una sucursal de la entidad bancaría CAM y luego en un negocio y a las 12:35 horas regresó a Racing Motos. A las 12:39horas fue vista en el interior de dicho negocio conversando por el teléfono móvil , y moviéndose por el interior y conversando

con otras personas, saliendo en dos ocasiones a la calle con dos chicos y hablando por el móvil. A continuación la Sra Angelina subió al turismo Wolkswagen, desconociéndose su dirección. A las 16:06 horas llegóde nuevo a Racing Motos con el citado turismo, bajando del mismo cargada con una bolsa y hablando por el móvil. Entró en el negocio un

momento y salió para subir de nuevo en el turismo e iniciar la marcha hasta su domicilio. En el negocio del marido de la actora Racing Motos hay contratado , al menos un vendedor, que es quién normalmente realiza las gestiones en la Jefatura Superior de Tráfico y una administrativa.-QUINTO.- Que el marido de la actora se renovó el carnet de conducir el 23-2-06.-SEXTO.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores..-SEPTIMO.- Que en fecha 10-4-06 la parte actora presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación; celebrándose el acto conciliatorio el 26-4-06 , con el resultado de intentado SIN AVENENCIA. En fecha 28-04-06 se presentó la demanda rectora de autos ante el Decanato de los Juzgados de esta ciudad. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

ÚNICO.- Recurre en suplicación la actora, Dª Angelina, la sentencia que desestima su demanda declarando procedente el despido de 17-3-06 . El recurso se impugna por la empresa Vedat Mediterráneo SL y contiene un único motivo, formulado con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que denuncia la infracción del art. 54.2 d) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina que viene manteniendo el Tribunal Supremo sobre la teoría gradualista, contenida en las Sentencias de 19 y 28 de febrero, 6 de abril y 18 de mayo de 1990, 2 de abril y 16 y 30 de mayo de 1991, porque , con una técnica mas propia del recurso de apelación que del extraordinario de suplicación que ahora se examina, sostiene que ni el detective vio a la actora los días 20 de enero y 22 y 23 de febrero de 2006 realizar labores administrativas en la empresa de su marido, ni de la declaración de los testigos que depusieron en el acto del juicio puede deducirse tal hecho, siendo que tampoco constan las gestiones que la demandante realizara en las entidades bancarias La Caixa y La CAM, y que las gestiones realizadas en la Jefatura Provincial de Tráfico eran las correspondientes a la renovación del carnet de conducir de su marido; y que por último el hecho de conducir en coche o en motocicleta cortos trayectos y recoger del colegio a su hija o hablar por el móvil, no suponen conducta que incida negativamente en la curación de la demandante.

No es posible volver a valorar la prueba practicada, actividad que solo corresponde al Juez de Instancia, de modo que no habiéndose impugnado el relato fáctico de la Sentencia hay que partir de los datos que en el mismo se contienen , y en lo que aquí interesa, resulta que la actora que venia prestando servicios para la empresa demandada desde el 19-10-92 con la categoría profesional de auxiliar administrativa, inicio con fecha 2-1-2006 un proceso de incapacidad temporal, por contingencia común, con el diagnóstico de "latigazo cervical" , porque refirió en el servicio de urgencias al que acudió ese día que tres días antes había sufrido un accidente de tráfico, apreciándose en RX rectificación de la columna cervical, por lo que se le aplico el siguiente tratamiento: collarín durante tres días, Myolastán, Voltaren y calor local + reposo , debiendo acudir a control por médico de atención primaria y traumatólogo de zona; por su parte, el hecho probado tercero sienta la convicción judicial de que son ciertos y ocurrieron los hechos relacionados en la carta de despido, que en resumen imputan a la trabajadora dos clases de conductas que califica transgresoras de la buena fe contractual; por un lado , la prestación de servicios para la empresa Moto-Racing, y en concreto el haber sido vista los días 20 de enero y 22 y 23 de febrero de 2006 realizando gestiones para dicha empresa de su marido en la Jefatura de Trafico de Valencia y labores administrativas y de atención al público en las oficinas de la empresa, así como en diversas oficinas bancarias , según se describe en el pormenorizado y extenso hecho de la Sentencia que no se impugno en el recurso; y por otro, el mantenimiento de una conducta inadecuada para la curación de la enfermedad motivadora de la baja médica, por la realización de desplazamientos entre La Pobla de Vallbona , Paiporta y Valencia y por el interior de dichas poblaciones conduciendo un turismo o una motocicleta y realizando movimientos de cabeza y de flexión del tronco, sin que se le notara dificultad o impedimento alguno y concretamente el hecho de recoger a su hija del colegio IALE llevándola en brazos y con la mochila de la niña colgando del antebrazo izquierdo mientras hablaba por el teléfono móvil que sujetaba entre la oreja y el hombro, con la cabeza ladeada y agachada para situar a la niña en el coche. También refiere el relato probado que el alta médica se extendió el 20 de marzo de 2006 y que tres días antes, el 17 de marzo de 2006 , la empresa procedió al despido mediante carta alegando las faltas generadoras de la transgresisón a la buena fe contractual que luego resultaron acreditadas y que mas arriba en resumen se relacionan, constando también que , en efecto, el marido de la actora renovó el carnet de conducir con fecha 23-2-06 y en la fundamentación jurídica la motivación suficiente para deducir la gravedad de las conductas imputadas, destacando el dato también referido en los hechos de que el detective hablo con la actora en uno de los días en que fue vista realizando trámites en la Jefatura Provincial de Tráfico, cuando estaba en un Departamento que según ella misma le explico era para atender a profesionales y no a particulares; así como el hecho de que cuando realizaba esas gestiones rellenaba diversa documentación y portaba varios carnet de identidad.

Como ya señalamos por ejemplo en la Sentencia resolutoria del recurso de suplicación nº 3170/06 : " Como ha señalado esta Sala en diversas Sentencias como la de 23-7-03 (nº 3178/03) y la de 1-06-2000 (núm.2351/2000 ), la jurisprudencia ha entendido como pautas a seguir en la valoración de la causa de despido invocada las siguientes: A) Que la transgresión de la buena fe, constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la correcta ejecución del contrato, previstos legalmente en los artículos. 5 a) y 20.2 del ET . B) Que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo , pues su naturaleza genera Derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los Derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. C) La esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño , sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la transgresión , para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo. D) Tampoco es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción de la norma. Entre las Sentencias mas significativas que expresan la anterior doctrina podemos mencionar las siguientes: 18-Mayo-87 (RJ 3725), 30-Octubre-89 (R.J. 7462), 14-Febrero-90 (RJ 1086) , 26-Febrero-91 ( RJ875),.....En definitiva, que la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza". Añadiendo que: "imputándose al actor como causa de despido la realización de trabajos o actividades durante el periodo de baja laboral, también la jurisprudencia se ha manifestado de forma reiterativa en el sentido de considerarlos contrarios a la buena fe contractual, además de un posible fraude a la Seguridad Social, siempre que dichos trabajos, sean por cuenta propia o ajena, tengan una cierta intensidad y puedan de algún modo afectar a la correcta curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste en perjuicio de la empresa (ST.S. 22 de septiembre de 1.998 ). Pues como ha señalado esta Sala , recogiendo la línea marcada por las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 mayo 1983 , 28 mayo 1985, 3 febrero 1987, 18 diciembre 1990 y 13 febrero 1991, entre otras muchas, si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que viene obligado contractualmente , tiene vedado cualquier quehacer, sea en interés propio o ajeno, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la Seguridad Social y, en su caso, por la empresa, a las que perjudica, incurriéndose en la causa de trasgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento grave y culpable que justifica su extinción, por decisión del empresario mediante despido".

Y esta doctrina es plenamente aplicable al presente caso en que el trabajadora permaneciendo de baja por incapacidad temporal en la empresa para la que prestaba servicios a causa de latigazo cervical , fue vista , tal como se declara probado en el hecho tercero de la Sentencia, realizando trabajos idénticos para los que constaba impedida en la empresa de su marido. De lo expuesto debe concluirse que ninguna infracción ha cometido la Sentencia de instancia, pues es evidente que o bien el trabajador no sufría incapacidad alguna para realizar su trabajo,-como auxiliar administrativa en la empresa demandada , dedicada a la actividad de concesionaria de vehículos, ya que su conducta evidencia una clara capacidad para realizar movimientos cervicales, o bien estaba dificultando su recuperación, lo que en cualquier caso supone trasgresión de la buena fe contractual e implica un incumplimiento grave y culpable del trabajador que justifica su despido disciplinario, conforme a lo dispuesto en el articulo 54.2 d) del ET .

Por ello la calificación que del despido ha realizado la Sentencia recurrida se entiende ajustada a Derecho, lo que conduce a su confirmación con la consiguiente desestimación del recurso, ya que no resulta vulnerada la teoría gradualista que impone valorar las circunstancias que concurren en el supuesto para determinar la correcta aplicación de la sanción de despido como mas grave de todas las que regula nuestro ordenamiento laboral, pues es claro que no puede imaginarse una conducta de mayor gravedad ni que suponga mayor desprecio de la confianza y buena fe que debe presidir la relación laboral, puesto que en el presente caso se simulo la enfermedad con el perjuicio que tal conducta produce para la empresa y la Seguridad Social al realizar los trabajos propios de su categoría en otra empresa mientras estaba de baja en la demandada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de Dª Angelina, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.9 de los de Valencia de fecha 30 de junio de 2006, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa Vedat Mediterráneo SL; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.