Sentencia Social Nº 192/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 191/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00192/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0001802

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000191 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000511 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s:Gervasio

Abogado/a: RICARDO VELASCO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 192/12

Rec. 191/12

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño, a nueve de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 191/12, interpuesto por D. Gervasio asistido por el Letrado D. Ricardo Velasco, contra la sentencia nº 71/12 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha seis de febrero de dos mil doce y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado comoPONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos D. Gervasio presentó demanda ante el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL.

SEGUNDO.-Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha seis de febrero de dos mil doce , cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

Primero.- El actor, D. Gervasio , con N.I.E. n° NUM000 , nacido el NUM001 /63, figura afiliado a la S.S. con el n° NUM002 , siendo su profesión habitual la de oficial de primera electricista del sector del metal, y ascendiendo la base reguladora mensual a efectos de la prestación de incapacidad permanente total a 899'53 €, y la indemnización a tanto alzado por incapacidad permanente parcial a 17.956'8 €.

Segundo.-Mediante resolución de la DP del INSS de 17/09/10 se denegó al demandante el reconocimiento de cualquier grado de incapacidad permanente, siendo el cuadro residual valorado en vía administrativa el siguiente:

1) LESIONES

* AP:

- En RMN CL se apreció hernia discal L5-S1 posterolateral derecha con compromiso radicular, objetivándose en EMG efectuado el 13/10/05 discreta denervación en territorio radicular L5-S1 derecho.

El 2/12/05 fue intervenido quirúrgicamente mediante microdiscectomía L5-S1 por el lado derecho con buena evolución postoperatoria.

* EA:

- En agosto de 2010 ingreso hospitalario por lumbociatalgia irradiada a miembro inferior derecho hasta tobillo.

Realizado estudio radiológico se observó pinzamiento discal L5-S1, sin datos de listesis ni de alteraciones óseas agudas.

- RMN CL (12/08/10) - Cambios postquirúrgicos. Hernia discal L5-S1 subligamentosa posterolateral derecha que ocupa el receso lateral derecho S1 con la subsiguiente compresión del saco dural y raíz nerviosa.

- EMG 7/09/10 - Radiculopatía motora crónica de intensidad leve en raíz L5 y S1 derechas, sin signos de denervación.

2) MENOSCABO FUNCIONAL:

- Dolor a la palpación de apófisis espinosas lumbares, flexoextensión lumbar muy limitada por dolor requiriendo utilización de faja lumbar.

Tercero.- Iniciadas a instancias del demandante actuaciones administrativas en orden a su declaración en situación de invalidez permanente, se emitió informe médico de síntesis el 20/05/11, y el E.V.I. formuló propuesta de 25 de mayo, en el sentido de no haber lugar a su declaración en situación de I.P. en ninguno de sus grados, siendo esta última íntegramente aceptada por resolución de la D.P. del I.N.S.S. de 30 de mayo.

Cuarto.-Con fecha 21/06/11 el demandante formalizó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 13 de julio.

Quinto.-D. Gervasio presenta el siguiente cuadro residual:

* A.P.-

- Previos

*E.A.-

- El 4/02/11 fue intervenido mediante discectomía y liberación de raíces, así como fijación de columna con artrodesis con buena evolución postquirúrgica.

Sexto.-La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional:

Moderada limitación de movilidad de columna lumbar con flexión de 70º y extensión dolorosa.

F A L L O :Que DESESTIMANDO íntegramente la demanda interpuesta por D. Gervasio contra INSS y TGSS debo absolver y absuelvo a éstos últimos de las pretensiones formalizadas en su contra.'

TERCERO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Gervasio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha 6 de febrero de 2012 , fueron desestimadas las pretensiones deducidas por D. Gervasio frente al INSS y la TGSS sobre reconocimiento de una incapacidad permanente total, o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de primera electricista, por causa de enfermedad común.

Frente a la sentencia dictada en la instancia se alza en suplicación la representación letrada del demandante plantando su recurso sobre la base de dos motivos distintos, tendente el primero a modificar la declaración de hechos probados que contiene la sentencia recurrida, y el segundo a examinar el derecho aplicado por la misma.

SEGUNDO:El motivo dirigido a la revisión de los hechos probados se ampara formalmente en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, y en él se postula la modificación del hecho probado sexto de la sentencia dictada en la instancia.

De estimarse la pretensión, el hecho mencionado debería quedar redactado del siguiente modo:

'SEXTO.-La anterior patología origina el siguiente menoscabo funcional: Moderada limitación de movilidad de columna lumbar con flexión de 70º y extensión dolorosa.

Limitada la capacidad laboral para actividades que impliquen sobrecarga de raquis y movilidad completa de este. Como son la bipedestación prolongada, mantenimiento de posturas forzadas con el raquis y maniobras de flexo-extensión repetidas, así como el manejo, carga y transporte de pesos'.

La base para la solicitud revisora se sitúa por la parte recurrente en el informe de valoración médica obrante a los folios 51 52 de las actuaciones, y en el informe pericial de la Dra. Belinda que consta en los folios 60 a 63.

La solicitud no puede acogerse por lo siguiente:

1º Porque todos y cada uno de los documentos en los que la parte recurrente funda su petición revisora, han sido objeto de expresa valoración judicial, y así, es suficiente acudir al contenido del fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida para comprobar que el hecho probado sexto -cuya variación se pide- ha sido extraído, no solo de los informes médicos de síntesis obrantes en autos, sino también del bloque de informes médicos incorporados al ramo de prueba del INSS, de la documental aportada por la parte actora y de la prueba pericial practicada a instancias de ambas partes litigantes. Es decir, la juez de instancia, en la valoración de prueba que legalmente tiene asignada, ha analizado, considerado y valorado, todos y cada uno de los documentos en los que la petición de revisión se basa, no pudiendo esta Sala sustituir su criterio de valoración salvo error palmario en la misma, que en este caso no se aprecia.

2º Porque en la redacción del hecho sexto, como hemos apuntado anteriormente, la juez 'a quo' obtiene su convicción de la práctica totalidad de los medios de prueba deducidos en juicio, y no de tan solo parte de ellos como postula la recurrente, no pudiendo olvidarse que en el caso de informes médicos contradictorios debe aceptarse en principio aquellos que han servido de base a la resolución recurrida, es decir aquellos a los que la juzgadora de instancia ha dado prevalencia.

3º Porque en la petición efectuada no se solicita la modificación o supresión de las manifestaciones que con valor fáctico se recogen en la fundamentación de la sentencia, y debiendo estas mantenerse, por no haberse solicitado su revisión, la admisión de la variación postulada haría que la sentencia de instancia incurriera en una evidente contradicción interna.

4º Porque lo realmente pretendido por quien recurre, es variar el criterio de valoración judicial, imparcial y objetivo, por el postulado por el recurrente, olvidando que esa función corresponde a la juez de instancia.

Por lo expuesto, esta primera solicitud no puede acogerse.

TERCERO:Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, plantea la parte que interpone el recurso el segundo de sus motivos, denunciando que la sentencia recurrida vulnera en su fundamento jurídico cuarto, el artículo 136, y el 137.4 y 5 de la LGSS , así como el artículo 8 de la Ley 24/1997 .

La referencia que en el recurso se hace al párrafo 5 del art. 137 de la LGSS , debe entenderse realizada a su párrafo 3, toda vez que lo solicitado de forma subsidiaria por quien recurre, es el reconocimiento de una IPP, y en ningún momento el demandante ha solicitado que se le declare afecto de una IPA.

La parte recurrente entiende que las lesiones que padece el trabajador son subsumibles, o bien en una incapacidad permanente total para su profesión habitual, o bien en una incapacidad permanente parcial para el desempeño de la misma.

Pues bien, a los efectos ahora pretendidos es preciso recordar que es conocida y reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'.

Con el fin de resolver si la situación en que se encuentra el demandante, puede incardinarse o no en los grados de Incapacidad solicitados, debe recordarse que para determinar la capacidad del trabajador se exige atender, más que a la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que generan, a éstas en sí mismas en cuanto impedimentos reales y suficientes, de suerte que deben los mismos impedir o reducir el desempeño de su actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia de un empresario y obrante la jornada laboral. De otro lado, hay que recordar, una vez más, que la incapacidad permanente total y también la parcial, son esencialmente profesionales, que han de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado, pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a las incapacidades permanentes total y parcial, el nº 3 y el 4 del artículo 137 de la LGSS , las refiere a la profesión habitual, debiendo declararse la situación contingencial de incapacidad permanente total cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige, y la parcial cuando se produce una reducción en el rendimiento de al menos el 33%.

Por otra parte, en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y también en el caso de la incapacidad permanente parcial que solicita la parte recurrente, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultadas en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral.

Teniendo en cuenta lo expuesto, es lo cierto que el cuadro de lesiones y limitaciones padecidos por la demandante, es el que se encarga de describir la resolución dictada por el juzgado. Así, el trabajador fue intervenido quirúrgicamente en el mes de febrero de 2011, realizándosele una discectomía con liberación de las raíces nerviosas, procediendo a la fijación de columna mediante artrodesis, cuya evolución postquirúrgica ha sido buena.

Como consecuencia de ello, el actor presenta una moderada limitación de la movilidad de la columna lumbar con flexión de 70º y extensión dolorosa.

Pues bien, la fundamentación jurídica de la sentencia, con evidente valor fáctico, afirma el resultado satisfactorio de la intervención quirúrgica, que se infiere del hecho mismo de no haberse aportado informe alguno del servicio de traumatología posterior a la intervención. En dichas manifestaciones, se establece como acreditado que las lesiones objetivadas solo originan una moderada limitación en la movilidad de la columna lumbar derivada de la fijación de la columna, artrodesis cuya función esencial es la eliminación del dolor, y que ha permitido una funcionalidad del segmento intervenido aceptable.

El demandante mantiene inalteradas la fuerza y la movilidad de las extremidades superiores e inferiores, y en la columna -el segmento lumbar lesionado-, solo presenta la limitación de movilidad antes descrita, sin clínica de dolor y sin afectación neurológica, lo que si bien puede suponer una dificultad añadida en el desarrollo profesional de su ocupación como oficial de primera electricista, ni impide el normal desempeño de sus funciones esenciales (suficientemente descritas en la sentencia), ni provoca una reducción en su rendimiento en el grado porcentual establecido en la norma como necesario para acceder a la petición solicitada de forma subsidiaria.

En definitiva, esta Sala no aprecia ninguna de las infracciones denunciadas en el recurso, motivo por el cual debe rechazarse el mismo, confirmándose la sentencia de instancia, sin expresa condena en costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de DON Gervasio contra laSentencia nº 71/12 dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja, de fecha 6 de febrero de 2012, en autos promovidos por el recurrente frente al INSS, y la TGSS, en materia de incapacidad permanente y CONFIRMAMOS DICHA SENTENCIA, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en laCuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0191-12 del BANESTO, Códigode Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./