Sentencia SOCIAL Nº 192/2019, Juzgado de lo Social - Murcia, Sección 1, Rec 776/2018 de 03 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00192/2019

AVD. DE LA JUSTICIA, S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I, 2ª PT - CP 30011 MURCIA -DIR3:J00001063

Tfno:968-229100

Fax:968000000

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: JSA

NIG:30030 44 4 2018 0011662

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000776 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Jesús Carlos

ABOGADO/A:RAFAEL FRANCISCO IVAÑEZ POVEDA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:ETICACIA, S.L, FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En MURCIA, a tres de septiembre de dos mil diecinueve.

Doña HENAR MERINO SENOVILLA, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social número 1 de los de Murcia habiendo visto los autos seguidos con el número 776de 2018sobre DESPIDO entre las siguientes partes: de una, y como demandantes, D. Jesús Carlos, representado y asistido por el Letrado D. Rafael Francisco Ivañez Poveda y, de otra, y como demandada, la empresa ETICACIA, S.L,y el FONDO DE GARANCÍA SALARIAL (FOGASA), representado y asistido por el Letrado D. Pedro Soria Fernández-Mayoralas, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente

SENTENCIA Nº 192/2019

Antecedentes

PRIMERO.-La demanda tuvo entrada en este Juzgado por turno de reparto con fecha de 19-12-18, admitiéndose a trámite por providencia de la fecha que consta en autos, y que se procedió a dar traslado a la parte demandada, y a citar a las partes para la celebración de los actos de conciliación y juicio el día 03-07-19.

SEGUNDO.-En el día señalado comparece la parte demandante y no comparece la parte demandada pese a ser citada en legal forma, en la forma que reseña el acta practicada, en la que, previa ratificación a la demanda, igualmente consta la prueba propuesta y practicada, así como su resultado, elevándose las conclusiones a definitivas

En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante don Jesús Carlos, mayor de edad, cuyos demás datos personales consta en el encabezamiento de la demanda, y se dan por reproducidos.

El demandante ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 5 de diciembre de 2017 (figura la antigüedad en el contrato y en documentos aportados), con la categoría profesional de Director General, habiendo suscrito contrato de Alta dirección en fecha 05/12/2017; el salario mensual es de 3.134,34 euros con prorrata de pagas extras.

En los recibos de nóminas figura una antigüedad del día 15/12/2017 (documental aportada por el demandante); la empresa ha cotizado por el actor desde el 15/12/2017.

SEGUNDO.-La demandada en fecha 20 de agosto de 2018 comunica al actor la extinción del contrato, 'por la presente le comunicamos que, a partir del día 20/08/2018, ha quedado extinguido el contrato de trabajo suscrito por Vd. y la empresa arriba reseñada.

La causa por la cual se extingue este vínculo contractual de carácter laboral es la siguiente: CESE POR VOLUNTAD DEL EMPRESARIO EN LA RELACIÓNLABORAL DE ALTA DIRECCIÓN.

Tiene a su disposición toda la documentación, así como su finiquito en el domicilio de la empresa...' (documento aportado con demanda y vuelto a incorporar).

TERCERO.-Las partes suscribieron contrato de trabajo, aportado como documental de la parte actora, en la que no consta pacto concreto sobre periodo de prueba; consta en la cláusula octava 'extinción del contrato por desistimiento del empresario (7 días de indemnización y plazo de preaviso de 3 meses, al igual que en el RD que regula esta relación laboral). Nos remitimos a dicho documento, número 1 de la parte actora, y se tiene por reproducido.

CUARTO.-La empresa demandada ha cerrado y no tiene actividad; se solicita la extinción de la relación laboral por el FOGASA con fecha efectos del despido ( art. 110, nº 1 letra a) de la LRJS (20 de agosto de 2018).

La parte actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal ni sindical de los trabajadores.

QUINTO.-Se ha presentado la correspondiente papeleta de conciliación ante el SMAC, y celebrada la conciliación con resultado intentada sin efecto, según consta en los documentos de la demanda.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento y con ello la demanda, se reclama frente a un despido, de una relación laboral de carácter especial, regulada en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (y modificaciones de 2012). Se impugna por el demandante que haya concurrido causa de no superación de periodo de prueba como afirma el FOGASA, porque no ha sido acordado ni consta en la comunicación de extinción como motivo de resolución.

Se alega, en cambio, que se ha producido un despido improcedente al no haber abonado la indemnización legal de 7 días ante el desistimiento empresarial; y como segunda razón por ser un contrato laboral común, al no tener poderes inherentes a la dirección de la empresa; por ello solicita se le aplique la indemnización de 33 días de salario.

Pero además se solicita la indemnización equivalente a la falta de preaviso que tanto el RD 1382/1985 como el contrato en igual redacción disponen para el desistimiento del empresario. Y solicita la cantidad equivalente a 3 meses de salario.

Se solicitaba también salarios impagados, por tiempo trabajado y se ha desacumulado.

Frente a ello se alza el FOGASA, la empresa no ha comparecido.

Y se alega por dicha entidad que la relación laboral ha sido denunciada antes del plazo máximo del periodo de prueba, que según esa parte está establecido en el RD 1382/1985 en 9 meses; y por lo tanto no tiene derecho a indemnización alguna ni al preaviso; se alega que subsidiariamente, si se califica como despido improcedente la indemnización para este tipo de relaciones laborales es de 20 días por año de servicio. Y solicita la extinción de la RL al no tener actividad la empresa, con fecha del despido ( art. 110, nº 1 a, del ET). En esa petición está de acuerdo la parte actora.

También alega la entidad que la antigüedad que se debe tener en cuenta es la del 15/12/2017, al ser el momento de alta y cotización por el trabajador.

SEGUNDO.-Vistas las posiciones de las partes comparecientes, se debe estimar parcialmente la demanda, en el sentido y con el siguiente contenido.

Así, no concurre como motivo de resolución del contrato la 'no superación del periodo de prueba', porque no se ha pactado periodo de prueba; la regulación específica de estas relaciones laborales, y como casi todas, sobre el periodo de prueba se regula del siguiente modo: 'Art. 5. Período de prueba.

Uno. En el contrato especial de trabajo del personal de alta dirección podrá concertarse un período de pruebaque en ningún caso podrá exceder de nueve meses, si su duración es indefinida.

Dos. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador de alta dirección de la Empresa.'

Como se puede comprobar es necesario que se pacte el periodo de prueba; 'podrá concertarse...'; en este caso, no se pactó ningún periodo de prueba; o cuanto menos no consta en el contrato escrito cláusula alguna sobre esa materia.

En segundo lugar, la causa o motivo de la resolución que consta en la comunicación que aporta la partea actora, y que no ha sido impugnada, es la de cese por voluntad del empresario (supuesto de desistimiento que el RD y el contrato prevén). Y como tal supuesto no es necesario que se alegue motivo para la resolución, solo es la voluntad de desistir de la relación laboral.

Y este es el supuesto que concurre; y no concurre una improcedencia como alega la parte actora, por no haber abonado la indemnización legal, que se le debe (7 días por año trabajado), y sí se le debe abonar la indemnización por la falta de preaviso, previsto en la norma reglamentaria y en el contrato.

La parte actora en esa petición solicita que el cálculo de la indemnización se efectúe con el baremo o porcentaje establecido en el ET para las relaciones laborales comunes (33 días por año trabajado); y para la defensa de esta petición, en el acto del juicio oral, afirma que el trabajador no mantenía una relación laboral de carácter especial sino común por no tener poderes inherentes a la alta dirección.

Esta tesis que plantea no se corresponde con prueba alguna ni con indicios fundados y fundamentales para basar dicha petición, por lo que se debe desestimar al ser meras alegaciones de parte. En cambio, el contrato se enuncia como de alta dirección y el resto de datos que aporta; y nada que contradiga esas pruebas.

Respecto a la antigüedad, se debe reconocer la del 5 de diciembre de 2017 que afirma la parte actora, que fue la fecha que consta en el contrato de trabajo y en la que las partes se obligan, además de la prueba documental sobre la ejecución de trabajo efectivo a partir de esa fecha que aporta el demandante (con remisión al contrato y a dicha documental).

En tercer lugar, se debe declarar la extinción de la relación laboral al haber cerrado la empresa, con fecha efectos del despido (20/08/2018).

TERCERO.-Así según el contrato y el RD que regula la relación laboral especial, el supuesto que ha concurrido ha sido el desistimiento por voluntad del empresario, que se regula en el 'Art. 11. Extinción del contrato por voluntad del empresario.

Uno. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

Dos. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.

Tres. Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas. Si el despedido se reintegrase al empleo anterior en la Empresa, se estará a lo dispuesto en el artículo 9.3 de este Real Decreto .'

Por estos motivos se debe reconocer la indemnización legal para el supuesto del desistimiento acaecido, de 7 días por año trabajado, y la indemnización por incumplimiento del plazo de preaviso establecido que alcanza a la cantidad solicitada de 9.403,02 euros.

Y se debe declarar la extinción de la relación laboral con esa fecha de desistimiento, por cierre de actividad ( art. 110, nº 1 a de la LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Jesús Carlos, frente a la empresa demandada 'ETICACIA S.L'y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA),debo declarar y declaro la extinción por voluntad de la empresa (desistimiento), y debo declarar extinguida la relación laboral del trabajador demandante con la empresa demandada a la fecha de la comunicación de extinción, 20 de agosto de 2018, y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que abone al actor en concepto de indemnización por el desistimiento la cantidad de 517,18 euros.

Se debe estimar y se estima la petición de indemnización por falta de preaviso que alcanza la cantidad de 9.403,02 euros, a los se condena a la empresa a su abono.

Así mismo se debe condenar y se condena a la demandada a estar y pasar por la presente resolución con las consecuencias jurídicas inherentes a la misma, y se declara la responsabilidad subsidiaria del FOGASA con los límites y para los supuestos establecidos en el art. 33 del ET.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que, contra la misma cabe interponer recurso de suplicación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3092-0000-64, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.