Sentencia SOCIAL Nº 192/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1925/2018 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1925/18 -Negociado H Sent. Núm. 192/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 16 de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 192/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gregoria , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
1 de los de Jerez de la Frontera (Cádiz), Autos nº 478/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Gregoria contra la CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA de la JUNTA DE ANDALUCIA, sobre 'contrato de trabajo', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23/02/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- Dª. Gregoria , con D.N.I. NUM000 , presta sus servicios, como personal laboral fijo, por cuenta y dependencia de la Consejería de Igualdad y Bienestar Social en el Centro de acogida inmediata 'La Cañada' en Villamartín (Cádiz), desde el día 30-03-07, categoría laboral de 'Educadora Social, Grupo II', del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía.

Segundo.- En el Centro de Acogida 'La Cañada' se atiende a Menores que debido a circunstancias familiares se encuentran apartados de sus padres o tutores legales. Con posterioridad desde hace varios años, se acogen y custodian a Menores extranjeros, no acompañados, que no han podido ser acogidos en otros Centros, en su mayoría marroquíes o subsaharianos de edades comprendidas entre los 14 y 18 años.

Tercero.- Las funciones de la actora son las siguientes: Con relación al Centro.

Participar en la elaboración del Proyecto educativo de Centro, en el Reglamento de Organización y Funcionamiento, el Curriculum Educativo, la Programación Anual y en la Memoria Anual.

Cumplir toda la normativa del Centro de acuerdo con lo establecido en el Reglamento de Organización y Funcionamiento.

Participar en las reuniones a las que fuera convocado.

Asumir la autoridad y responsabilidad en el ámbito de sus competencias.

Tomar las decisiones urgentes necesarias en ausencia de los responsables superiores más directos siempre que la urgencia de las mismas afecten al interés superior del menor.

Funciones con relación a los menores.

* Elaborar el Proyecto Educativo Individual de cada menor en coordinación con el equipo educativo.

* Informar del funcionamiento del Centro a los menores.

* Desarrollar su trabajo educativo a través de la convivencia diaria, realizando tareas relativas al cuidado físico y emocional desde una perspectiva normaliza dora e integradora que incluya no sólo el trabajo en el contexto del centro, sino también las salidas a actividades y recursos de la comunidad.

* Realizar las tutorías con cada uno de los menores.

* Conocer las necesidades o demandas de cada menor que se fe asigne en orden a establecer los objetivos o prioridades a trabajar en su proyecto Educativo.

* Realizar el acompañamiento del menor a su ingreso, observando y registrando sus conductas y actitudes y favoreciendo su proceso de integración al Centro.

* Realizar los Informes educativos que se requieran cuando así se determine y soliciten desde el equipo técnico del Centro o del Servicio de Protección de Menores.

* Realizar el seguimiento del menor a lo largo de su estancia en el centro mediante los instrumentos y técnicas que se elaboren con tal finalidad.

* Hacer participar al menor en su proceso educativo, motivan dolo y estableciendo los medios oportunos para crear un clima de confianza y comunicación que favorezca la interacción educador/a-menor.

* Desarrollar los objetivos educativos implicándose con el niño en la vida cotidiana del Centro.

* Realizar el seguimiento escolar del menor con regularidad.

* Preparar el proceso de salida y desvinculación del menor de acuerdo con los objetivos y estrategias que se planteen con el mismo.

* Cuidados personales: Higiene personal, vestir y desvestir de aquellos menores que por su edad o incapacidad lo requieran.

* Control de armarios y ropas.

* Control del régimen alimenticio y de administración de medicamentos bajo prescripción y control médico, pequeños cuidados y curas bajo control sanitario responsable.

* Realizar trabajos de mantenimiento con los adolescentes como introducción a la formación laboral.

* Traslado de menores y conducción del vehículo propio o del Centro Funciones con relación a los menores.

* Mantener las reuniones que se determinen en el Proyecto Educativo de Centro y Programación Anual de cara a realizar la coordinación de actividades y el seguimiento educativo de los menores.

* Poner en marcha todos aquellos programas que se determinen en la Programación Anual y que respondan a las necesidades y problemáticas que presentan los menores.

* Programar y realizar todas aquellas actividades socioculturales, lúdicas y/o de tiempo libre que de forma anual se determinen.

* Cuidados personales: Higiene personal (baños, limpieza de dientes, cortar uñas, limpiar oídos, cambio de pañales, etc.), vestir y desvestir de aquellos menores que por su edad o incapacidad lo requieran.

* Ayuda doméstica: Control de armarios y ropas, compras de ropa y zapatos.

Funciones de carácter preventivo.

* Control del régimen alimenticio y de administración de medicamentos bajo prescripción y control médico, pequeños cuidados y curas bajo control sanitario responsable.

* Control y actualización de los expedientes médicos y actualizaciones de la agenda médica. Aplicación del protocolo de salud (revisiones médicas y curas bajo control sanitario responsable).

* Control y actualización de los expedientes médicos y actualización de la agenda médica. Aplicación del protocolo de salud (revisiones médicas, actualización del calendario de vacunación, pruebas de mantoux, etc..).

Funciones de carácter educativo.

* Colaborar en el diseño y ejecución de los proyectos educativos individualizados con los educadores y personal técnico (afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los menores en los aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social.

* Participar en la elaboración del Proyecto Educativo de Centro, en el Reglamento de Organización y Funcionamiento, el Curriculum Educativo, la Programación Anual y en la Memoria Anual.

* Colaborar en los traslados de menores que lo precisen, en los cambios de actividad, entradas y salidas al Centro, con el objetivo de fomentar el desplazamiento autónomo de los mismos.

* Colaborar de manera activa en la atención y cuidado de menores en los periodos lúdicos y de actividades recreativas.

* Desarrollar las técnicas necesarias en los menores para la adquisición de hábitos y destrezas alimentarias facilitando los mecanismos necesarios.

* Colaborar en las salidas, excursiones o fiestas, recogidas en la Programación Anual, así como en las que organicen los centros escolares y que requieran nuestra participación.

* Acompañamiento en la ruta escolar, de aquellos menores que por sus características de no autonomía precisen la presencia del personal educativo.

* Participación en las reuniones donde se aborden temas relacionados con los menores que atiende, informando del seguimiento y aplicación de la labor desarrollada.

* Participar en las reuniones de coordinación semanales del equipo técnico-educativo.

* Informar al director y al personal educativo de cualquier observación realizada que deba conocerse tanto de la salud como de aspectos de relevancia de los menores.

* Traslado de menores y conducción del vehículo propio o del Centro.

Cuarto.- Los trabajadores del centro trabajan en contacto permanente con menores de los que se desconocen sus circunstancias de vida. Carecen en la mayoría de los casos de controles sanitarios suficientes, especialmente los menores inmigrantes no acompañados. Estos menores suelen padecer o ser portadores de enfermedades infecto-contagiosas que no se detectan hasta pasado un tiempo de su internamiento.

Asimismo, los menores presentan trastornos de conducta a su llegada al centro debido a las condiciones disfuncionales de los entornos de los que proceden. Suelen ser consumidores de estupefacientes o sustancias adictivas, manifestando conductas agresivas y violentas, hacia sus iguales y al personal del centro.

Quinto.- El 05-12-13 se llevó a cabo Informe de Evaluación de Riesgos del Centro 'La Cañada' por la Unidad Territorial de Prevención de Riesgos Laborales de Cádiz.

Sexto.- Con fecha 29-04-16 se realizó nuevo informe sobre Revisión de la Evaluación de los Riesgos Higiénicos por Agentes Biológicos, Psicosociales y por Agresiones, del Centro de Menores 'La Cañada' sito en C/Zahara nº. 2 de Villamartín (Cádiz).

Para su evaluación se utilizaron las herramientas: Demanda del trabajo, Control del trabajo y Apoyo social en el trabajo, tal como se definen en la pagina 4 del informe.

Las conclusiones fueron una Demanda del trabajo: ALTA, Control del trabajo: ADECUADO y Apoyo social en el trabajo: SUFICIENTE y que el trabajo llevaba consigo el contacto directo con usuarios cuya problemática personal era grave o cuyo comportamiento era un obstáculo para l prestación del servicios.

En cuanto a los riesgos psicosociales, el Informe los califica de semicontrolados, con un nivel de deficiencia mejorable, semejante a los niveles de intervención III y IV, tomando los valores empleados en el Manual de Evaluación de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía, que corresponde a medidas preventivas que hay que adoptar para dejar en aceptable el nivel de riesgo, recomendándose diversas medidas preventivas a tomar en los periodos que se el informe establece.

En cuanto a la evaluación de riesgos por Agresiones, el informe establece un nivel de intervención III y un nivel de riesgo de 80, que significa: 'Mejorar si es posible. Sería conveniente justificar la intervención y su rentabilidad'. La planificación preventiva debería ejecutarse en seis meses, comenzando por los 15 educadores y monitores que conviven más horas con los acogidos.

La Evaluación de los Riesgos por Agentes Biológicos, el informe refiere que los trabajadores del Centro disponen de equipos de protección (guantes de látex tipo clínico, mascarillas y productos de aseos, limpieza y desinfección que pueden utilizar después del contacto con los acogidos o sus pertenencias. Establece un nivel de intervención II para los educadores y monitores. Para los Educadores y monitores se aconseja 'Corregir y adoptar medidas de control' a ejecutar en 3 y 6 meses respectivamente.

Séptimo.- Con fecha 27-10-16 se ha realizado, por el Coordinador de la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales, Informe sobre los niveles de Riesgo obtenidos en la Evaluación de Riesgos Laborales realizada en el Centro 'La Cañada' en Villamartín, en cuyo apartado 4 finaliza manifestando que 'Asimismo, no se han identificado riesgos de carácter intolerable o inaceptable en este puestos de trabajo, ni tampoco se ha identificado situaciones de carácter excepcional, ya que las tareas realizadas por esta trabajadora se corresponden con las establecidas en el VI Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Junta de Andalucía, para este puesto de trabajo'.

Octavo.- La actora ha recibido formación específica sobre los riesgos laborales presentes en su puesto de trabajo, desarrollando las siguientes acciones formativas: En 09-11-07 'Prevención de las drogodependencias y otras adicciones en el ámbito laboral' y 04-12-07 'Prevención de riesgos laborales en Centros de Protección de Menores'.

Noveno.- Con fecha 16-02-17, previa entrevista con la actora, con el Director del Centro y el Delegado de Prevención de Riesgos Laborales, se ha realizado, por el Jefe del Área de Prevención Técnica del Centro de Prevención de Riesgos Laborales, Informe sobre los niveles de Riesgo obtenidos en la Evaluación de Riesgos Laborales realizada en el Centro 'La Cañada' en Villamartín, en cuyo apartado 5 de 'Conclusiones' finaliza manifestando que el valor general de los riesgos detectados se encuentran en el nivel de riesgos III que significa 'Mejorar si es posible. Sería conveniente justificar la intervención y su responsabilidad'. En concreto el nivel de accidentes se encuadra en el nivel III. El de Riesgos Psicosociales se encuadra en los niveles de riesgo III y IV. El riesgo por Agresiones en el nivel III y el riesgo por Agentes Biológicos en el nivel II, concluyendo que ' no se dan circunstancias que constituyan una situación que pueda ser calificada de excepcional peligrosidad o penosidad, en cuanto a lo que se refiere a las alegaciones efectuadas por los solicitantes'. (página 73 a 79 del expediente administrativo.

Décimo.- Con fecha 18-12-17 se realizó nueva visita por la Unidad de Prevención de Riesgos Laborales e informe de verificación de las medidas propuestas el 05-12-13 y 29-04-16.

Undécimo.- Con fecha 17-06-16 la actora presentó solicitud para el reconocimiento de los pluses de Penosidad, Toxicidad y Peligrosidad.

Con fecha 19-09-16 reiteró su solicitud ante la Comisión del Convenio Colectivo y la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de trabajo. La actora reiteró su solicitud del 09-11-16.

Por Resolución de 24-11-16 la Consejería de Hacienda y Administración Pública desestimó su solicitud manifestando que conforme a lo dispuesto en la Ley 45/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016 en relación con la Ley 1/2015, de 21 de Diciembre de Presupuestos de la Junta de Andalucía para 2016, impide la superación de la masa salarial aprobada y en consecuencia se mantenía la suspensión del reconocimiento de los referidos pluses en 2016.

Duodécimo.- Con fecha 11-01-17 la actora solicitó se le diera traslado del expediente tramitado y se le informara del plazo máximo de suspensión del reconocimiento de los referidos pluses.

Por Resolución de 09-02-17 se informó a la actora de lo solicitado.

Con fecha 08-03-17 la actora formuló Reclamación Previa, requisito previo actualmente no requerido por la L.R.J.S'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : Interpone el presente recurso la parte actora, personal laboral fijo de la Consejería demandada, que presta servicios en el Centro de acogida inmediata 'La Cañada', en Villamartín (Cádiz) con categoría de Educadora Social Grupo II, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, frente a la sentencia de instancia en la que se desestimó su demanda en reclamación del derecho a percibir el plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad establecido en el art. 58 del Convenio colectivo de aplicación; el primer motivo de desestimación de la demanda, es la falta de agotamiento de la vía previa del Convenio; y en cuanto al fondo, no se estimó acreditada la existencia de riesgos o circunstancias excepcionales en el puesto de trabajo de la actora, con base en los Informes realizados sobre Revisión de la evaluación de los riesgos higiénicos por agentes biológicos, psicosociales y por agresiones del Centro de menores, en fecha 29-04-16; el Informe realizado por el Coordinador de la Unidad de Prevención de Riesgos laborales de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Igualdad y Políticas sociales, de fecha 27-10-16; y finalmente en el Informe de 16-02-17 realizado por el Jefe de área de prevención Técnica de Centro de Prevención de riesgos laborales.

Se denuncia, en primer lugar, con el amparo procesal indicado - art. 193 c) LRJS- la infracción de lo dispuesto en el art. 24 CE en cuanto a la primacía de los derechos y cuestiones materiales reclamadas, sobre los impedimentos o requisitos formales, como integrante de la tutela judicial efectiva..

En un segundo motivo, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art.58.14 del VI Convenio colectivo del personal laboral al Servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, que establece el derecho a percibir el 20% del salario a aquellos empleados que se encuentren expuestos a condiciones tóxicas o peligrosas, sosteniendo que el Centro de acogida 'la Cañada', tiene como actividad la acogida inmediata de menores en situación de desamparo y menores inmigrantes; menores que en la mayoría de los casos carecen de controles sanitarios suficientes o incluso inexistentes, por lo que existe una exposición a enfermedades infectocontagiosas, como la tuberculosis, la hepatitis o el ébola; además están expuestos a trastornos de conducta de tales menores, algunos de los cuales son drogodependientes, con las conductas agresivas o incluso física que presentan hacia sus iguales y hacia el personal del centro; circunstancias notorias excepcionales y de imposible eliminación que se deducen de la propia actividad del centro, estando sometida la actora a un nivel de riesgo II y III, siendo el nivel I el urgente o inmediato.

Finalmente, en un tercer y último motivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 72 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y art. 24.1 de la Constitución española, sobre los principios de defensa, con el argumento de que no pueden las partes introducir variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueron objeto del procedimiento administrativo, y dado que el motivo de oposición de la Administración demandada al reconocimiento del plus reclamado se ciñe a una cuestión presupuestaria de contención de gasto, no cabe introducir otros motivos de oposición en el acto del juicio oral, para evitar la indefensión que ello causaría a la contraparte.



SEGUNDO.- En cuanto al primero de los motivo, en el que se invoca la infracción del art. 24 CE, que debía ser articulado al amparo del apartado a) y no del c), lo cierto es que esta Sala venía manteniendo que era necesario agotar la vía previa ante la Comisión del Convenio, debiendo pronunciarse ésta con una resolución denegatoria del plus de peligrosidad reclamado antes de acudir a la vía judicial, sin embargo, debe modificar su criterio al haber tenido conocimiento de la sentencia del Tribunal Supremo n.º 116/2019 de 14 de febrero de 2.019 RJ. 2019/991, en la que tras recordar que se ajustan a la Constitución las fórmulas que puedan introducirse en los Convenios Colectivos como requisitos preprocesales atribuyendo el conocimiento de determinadas controversias surgidas del propio convenio y su interpretación a órganos paritarios de decisión, y así lo ha venido manteniendo el Tribunal Constitucional ( STC 217/1991, de 14 de noviembre (RTC 1991, 217) con cita de sentencias anteriores como la STC 58/1985 (RTC 1985, 58), añade que es igualmente voluntad de la ley promover y favorecer la creación de medios autónomos de solución de los conflictos laborales por parte de los representantes de los trabajadores y de los empresarios; y que en esa línea ha de incluirse el art. 58.14 del Convenio cuando atribuye a la Comisión la capacidad de reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad del personal de la Junta de Andalucía en los términos antes reflejados, pero a la vez, el ejercicio de esa competencia de la Comisión se ha de ejercer en los términos pactados, de manera razonable y proporcional en cuanto a los tiempos de respuesta, o de no respuesta.

Y si bien se partía de la obligatoriedad del trámite anterior y se reconocía que recae sobre la parte que plantea el conflicto, la carga de solicitar la intervención de la referida Comisión, y esperar que adopte su decisión, ello siempre que no se demore excesivamente su intervención, pues de lo contrario se atentaría contra el derecho fundamental de tutela judicial efectiva, de manera que el silencio no razonable del órgano paritario durante un tiempo prolongado equivale a tener por cumplido el trámite necesario anterior al proceso, lo que permite entonces el acceso a la jurisdicción.

En el presente caso la parte actora presentó el 17-06-16 solicitud para el reconocimiento del plus se peligrosidad y demanda el 31 de mayo de 2017, casi un año después de iniciarse el procedimiento, tiempo suficiente para que la Comisión del Convenio se pronunciara al respecto, ya que la Resolución de 2 de febrero de 1.998, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, que establece el procedimiento para el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, dispone que este trámite debería tener una duración de 4 meses, plazo temporal que han sido superado.

Por lo expuesto, y contradiciendo el criterio seguido por la sentencia recurrida, debemos tener por cumplido el trámite preprocesal del artículo 58.14 del Convenio como mecanismo de garantía de una efectiva tutela judicial para el demandante ( artículo 24.1 de la Constitución Española), por una demora injustificada en pronunciarse la Administración, lo que nos conduce a la estimación del primer motivo de recurso.



TERCERO.- En lo que se refiere al segundo de los motivos, en el que se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 58.14 del VI Convenio colectivo del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía, que establece el derecho a percibir el 20% del salario a aquellos empleados que se encuentren expuestos a condiciones tóxicas o peligrosas, la Sala no puede estimar el citado motivo, al no apreciar la infracción sustantiva invocada. Y reiterando lo ya manifestado en sentencias previas de la Sala, dictadas en fecha 30-10-19 (recurso 1254/18 y recurso 1320/18), entre otras, procede la desestimación del motivo, siguiendo el criterio establecido en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2.009 (RJ 2009/1437), 8 abril 2009 (RJ 20092221), 26 de octubre de 2016 (RJ 2016/5601), 21 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6707), o 27-04-17 (RJ 2017. 2882). que aunque referidas al plus de penosidad contienen doctrina aplicable al plus de peligrosidad que se reclama, en las que se declaraba lo siguiente: 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de Marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y mas adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. ....

Los artículos 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el artículo 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos.

Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.' Proyectando sobre el presente supuesto, la interpretación indicada de los preceptos aquí aplicables, resulta que la actora presta servicios como Educadora Social en el Centro de Acogida 'la Cañada', en el que se atiende a menores que debido a circunstancias familiares se encuentran apartados de sus padres o tutores legales, y se acoge y custodia a menores extranjeros no acompañados que no han podido ser acogidos en otros Centros, en su mayoría marroquíes o subsaharianos de edades comprendidas entre los 14 y los 18 años. Realiza las funciones que se consignan en el ordinal tercero, y si bien es cierto que trabaja en contacto con menores que carecen en la mayoría de los casos de los controles sanitarios suficientes, y que en algún caso pueden ser portadores de enfermedades infecto contagiosas, o presentan trastornos de conducta, lo cierto es que en el Informe sobre revisión de la evaluación de los riesgos higiénicos por agentes biológicos, psicosociales y por agresiones del citado Centro, realizado el 29-04-16 (ordinal sexto) se califican los riesgos psicosociales de 'semicontrolados', con un nivel de deficiencia mejorable, y los encuadra en los niveles de intervención III y IV del Manual de Evaluación de Riesgos Laborales de la Junta de Andalucía . El nivel III significa 'mejorar si es posible. Sería conveniente justificar la intervención y rentabilidad'; y el nivel IV significa 'no intervenir, salvo que un análisis más preciso lo justifique'.

En el mismo nivel de intervención III se encuentra la evaluación de riesgos por agresiones (nivel de riesgo 80); y tan solo se establece un nivel de intervención II ('corregir y adoptar medidas de control') para los educadores, en cuanto a la evaluación de riesgos por agentes biológicos, si bien se estima acreditado, y así se consigna en el el Informe, que los trabajadores del Centro disponen de equipos de protección (guantes de latex tipo clínico, mascarilllas y productos de aseo, limpieza y desinfección que pueden utilizar después del contacto con los acogidos o sus pertenencias' ), y que la actora ha recibido formación específica sobre los riesgos laborales presentes en su puesto de trabajo; así, en fecha 9-11-07 realizó un curso de 'prevención de las drogodependencias y otras adiciones en el ámbito laboral'; y en fecha 4-12-07 otro de 'Prevención de riesgos laborales en Centros de protección de menores'; por todo lo cual, entiende la sentencia recurrida, y comparte esta Sala la conclusión de que no consta acreditada la existencia de riesgos o circunstancias excepcionales en el puesto que hagan a la actora acreedora del reclamado plus, por cuanto, como decíamos en la sentencia de esta Sala 2594/18 de 30 de octubre (recurso 1320/18), los riesgos y dificultades detectados en el puesto de trabajo de la actora son intrínsecas al puesto, no pudiendo considerarse excepcionales en el sentido de inhabituales para profesionales de Centros de asistencia y atención a menores, aunque señala las dificultades que suponen las diferencias del idioma, costumbres y cultura.

Amén de lo anterior, decíamos en la meritada sentencia: ' Pero a mayor abundamiento no cabe la aplicación de la STS 14-02-2019, nº 116/2019, rec. 670/2017 en cuanto, en base a la normativa básica estatal en materia presupuestaria y la normativa legal autonómica no es posible autorizar el abono de un nuevo concepto retributivo, ya que ello supone la autorización de una propuesta de gasto en materia de personal que no es posible, porque han de considerarse suspendídas todas aquellas medidas que supongan incremento de gastos.

La lectura de la Ley 36/2014, como de la Ley 3/2017 de presupuestos Generales del Estado, conforme a lo que establece en el art. 18 que las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1% respecto al 2016, avalan nuestro argumento, máxime cuando la masa salarial la integran todos los conceptos salariales, y el plus ahora reclamado se incluye. Mas, la Ley 5/2017 de Presupuestos de la CC.AA. de Andalucía recoge en el art. 12.2 que en el año 2018 que las retribuciones del personal al servicio del sector público andalúz no experimentarán incremento respecto a las vigentes en el 2017. El art. 18 de tal Ley lo reitera respecto del personal laboral, luego de reconocer tal plus supondría un incremento de la masa salarial y como consecuencia deviene inaplicable la norma convencional que se dice infringida.

En suma, lo anterior supone la congelación de las retribuciones del personal al servicio del Sector Público y la inaplicabilidad de las cláusulas de acuerdos, pactos o convenios que establezcan cualquier tipo de incremento, y como en nuestro caso se trata de que la actora está reclamando un complemento salarial, que se ha solicitado el 23-V-08, vigente la congelación, aún en la hipótesis de pronunciarse la Comisión ex art. 58.14 del Convenio, nunca podría serle reconocido' Siguiendo idéntico criterio, el motivo ha de ser necesariamente desestimado, por las mismas razones expuestas, no existiendo circunstancia alguna que justifique el cambio de creiterio.



CUARTO.- En cuanto al tercer y último motivo de recurso, consta que la actora presentó solicitud ante la Consejería de Hacienda y Administración Pública en fecha 17-06-16 para el reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligtrosidad; y consta escrito remitido por dicha Consejería a la actora, en la que se le indica que de acuerdo con la Ley 48/2015 de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado, y Ley 1/2015 de 21 de diciembre, de Presupuestos de la Junta de Andalucía, las retribuciones del personal al servicio del Sector público no podrán experimentar un incremento global superior al 1 por ciento respecto a las vigentes a 31-12-15, por lo que para el año 2016 se mantiene la suspensión del reconocimiento de los referidos pluses, sin entrar en el análisis de si procedía o no el abono de aquellos en función de las condiciones de trabajo. Y se reitera dicha contestación en escrito de fecha 9-02-17.

Se interpuso Reclamación previa por la actora en fecha 8-03-17, en unión de otros trabajadores, que fueron inadmitidas al haberse suprimido ya el requisito de tal reclamación previa en vía administrativa.

El art. 72 de la LRJS establece que: 'En el proceso no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de tiempo, cantidades o conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo y de las actuaciones de los interesados o de la Administración, bien en fase de reclamación previa en materia de prestaciones de Seguridad Social o de recurso que agote la vía administrativa, salvo en cuanto a los hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad.' Debemos tener en cuenta que la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en vigor desde el 2 de octubre de 2016, modificó los arts. 64 , 69 , 70 y 72 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social . La consecuencia de tal reforma es la supresión de la reclamación previa salvo en el caso de demandas en materia de seguridad social por imperativo del art. 71 LRJS , y para reclamación de salarios de tramitación frente al Estado ( art. 117 LRJS ). En el resto de los casos cuando la administración actua como empleador, no es necesaria la reclamación previa.

Consecuencia de la supresión de la reclamación previa en los procesos en los que el trabajador reclama a la administración en su condición de empleadora, no actuando una potestad administrativa, sino sujeta a derecho laboral, no resulta de aplicación la previsión del art. 72 de la LRJS que la parte denuncia infringida.

La demanda de autos se interpone con fecha 31 de mayo de 2017, fecha en la que la Ley 39/2015, de 1 de octubre de Procedimiento Adminsitrativo Común de las Administraciones Públicas, ya había entrado en vigor, y con ella la nueva redacción de los preceptos arriba citados ( arts. 64 , 69 , 70 y 72 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ). Por ello, a la fecha de presentación de la demanda no era necesario para la parte demandante haber interpuesto reclamación previa, pese a que consta en autos la presentada en febrero de 2017 por varios trabajadores, ni para la administración haberla contestado. Con lo que no siendo necesario agotar ninguna otra vía administrativa con carácter previo, no resultaba de aplicación el art. 72 de la LRJS , pudiendo la administración objetar en juicio todas las cuestiones que impedían el reconocimiento del plus reclamado, ya fueran de carácter procesal o de carácter sustantivo, sin incurrir en infracción de norma procesal alguna. Por lo que el motivo no puede ser estimado; debiendo consecuentemente desestimar íntegramente el recurso aquí planteado, confirmando la sentencia de instancia en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Dª Gregoria contra la sentencia de fecha 23/02/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Jerez de la Frontera (Cádiz) en virtud de demanda sobre 'contrato de trabajo' formulada por Dª Gregoria contra la CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA de la JUNTA DE ANDALUCIA SUBJECT debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.