Sentencia SOCIAL Nº 192/2021, Juzgado de lo Social - Ponferrada, Sección 2, Rec 144/2021 de 06 de Mayo de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

DIRECCION000

SENTENCIA: 00192/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVENIDA000, NUM000 (EJECUCIONES SOC.2 - NUM001 / SOC.1 - NUM002 / FAX NUM003)

Tfno: NUM004/ NUM005

Fax: NUM006 UPAD Nº 2

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: AFP

NIG:24115 44 4 2021 0000308

Modelo: N02700

PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000144 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: MOV.GEOG.Y FUNCIONAL

DEMANDANTE/S D/ña: Efrain

ABOGADO/A:MARÍA ESTHER IGLESIAS GONZÁLEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: DIRECCION001

ABOGADO/A:JOAQUIN MANUEL NISTAL TORRES

En DIRECCION000, a 6 de mayo de 2021

Su Señoría D. Daniel Prieto Francos, Juez titular del Juzgado de lo Social número 2 de los de DIRECCION000, habiendo visto y oído los presentes autos registrados con el número 144-21 seguidos a instancia de don Efrain, asistido de la Letrada Sra. Iglesias González, frente a DIRECCION001, asistida por el Letrado Sr. Nistal Torres, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 26 de marzo de 2021 se presentó demanda que en turno de reparto correspondió a este Juzgado.

Admitida a trámite dicha demanda por decreto, se señaló para la celebración de los actos de conciliación y en su caso de juicio el 3 de mayo de 2021.

SEGUNDO.-En la fecha señalada, intentada la conciliación sin avenencia y abierto el juicio, por la parte demandante se ratificó la demanda, oponiéndose la demandada a la misma en los términos obrantes en acta, practicándose la prueba que fue admitida, consistente en documental y testifical.

TERCERO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 97,2 de la LRJS, se declara que las partes debatieron sobre la adaptación de jornada interesada por el actor

CUARTO.-Cumplidos los trámites de rigor

Hechos

PRIMERO.-El actor presta servicios por cuenta de la demandada, con antigüedad 15.11.2016, categoría de operario de tercera en la sección de Moldeo y realizando turno de tarde de 15:00 a 23:00 horas (no controvertido)

SEGUNDO.-El actor tiene una hija nacida el NUM007.2020 (libro de familia)

TERCERO.-La esposa del actor trabaja en Supermercados DIRECCION002, a tiempo parcial con un contrato de 30 horas semanales, si bien tiene pactado la realización de 298 horas adicionales en cómputo anual. La distribución de la jornada es irregular (contrato, y cuadrantes obrantes al ramo de la actora)

CUARTO.-En fecha 14.01.2021 el actor dirigió comunicación a la empresa solicitando adaptación de jornada pasando a realizar turno de mañana. La empresa contestó por medio de escrito de 2.02.2021 rechazando la modificación propuesta, por dos razones: que en ese momento no existían vacantes en la sección de cierre en el turno de mañana y, alegando grave perjuicio organizativo (documentos 1 y 2 del ramo de la actora)

QUINTO.- En fecha 12.02.2021 el actor dirige nueva comunicación a la empresa interesando horario de 20 a 04 horas. Por comunicación de 23.02.2021 la empresa contesta que no es posible porque tal horario no existe en la organización (documentos 3 y 4 del ramo de la actora)

SEXTO.-Tras la baja de paternidad el actor se reincorporó por propia iniciativa en el turno de mañana, y una vez que fue detectado, se le asignó nuevamente a turno de tarde (testifical de Manuel)

SEPTIMO.-Con anterioridad, el actor había solicitado adaptación por estudios, adscribiéndose a turno de noche (ramo de la demandada)

OCTAVO.-No es necesaria conciliación previa

Fundamentos

PRIMERO.-Que el relato de hechos probados resulta de la valoración conjunta de la prueba practicada en el acto de juicio oral: documental que se hace constar y testificales de don Marcos y Manuel, a efectos de dar cumplimiento al art. 97.2LRJS.

SEGUNDO.-Que se acciona en la presente demanda a través del procedimiento previsto en el art. 139LRJS el reconocimiento del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijo menor de doce años, interesando el cambio de turno de la tarde a la mañana o, subsidiariamente a la noche

Se opone la demandada alegando que no existen vacantes en el turno de mañana y, además, perjuicio organizativo

TERCERO.-Que así expuestos los términos de la Litis, este órgano judicial debe señalar que efectúa la actora una solicitud de adaptación de la distribución horaria de su jornada laboral conforme al art. 34.8 E.T. que regula el genérico derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, y ello mediante una demanda que se califica, ' de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral', por medio de la modalidad procesal que regula el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sobre 'derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente'.

El art. 34.8 del E.T. ha sido modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo. (BOE 7/03/2019), redacción vigente a la fecha de la solicitud del actor. Esa modificación, se justifica en el Preámbulo de esa norma, en la necesidad de hacer realmente efectiva la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, para lo cual remarca el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Concretamente, el referido precepto tiene así el siguiente contenido:

' Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .'.

CUARTO.-Que el apartado 8 del art. 34ET, reconoce con carácter general un derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o por vía de acuerdo individual.

Ciertamente, el Tribunal Constitucional ( STC 3/2007, de 15 de enero de 2007) indica a los tribunales que no cabe realizar interpretaciones en esta materia bajo criterios de estricta legalidad ordinaria, pues ' no resulta cuestionable la posibilidad de una afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo como consecuencia de decisiones contrarias al ejercicio del derecho de la mujer trabajadora a la reducción de su jornada por guarda legal, o indebidamente restrictivas del mismo'. Bajo esta perspectiva, la adaptación de la jornada, al igual que la reducción de jornada, ha de ser considerada como una medida positiva encaminada a remover uno de los obstáculos que persisten en el desarrollo integral de las mujeres en nuestra sociedad. Su objetivo es superar la situación de postergación social que históricamente siguen sufriendo las mujeres por las dificultades que en orden a trabajar acarrea el hecho de la maternidad, concretamente, se trata de liberar a la mujer de las servidumbre que acarrea el cuidado de los hijos menores, por la vía de facilitar a ambos progenitores compatibilizar o conciliar su vida familiar con el desarrollo de su actividad profesional.

Conviene también observar que el precepto que ampara el derecho que fundamenta la pretensión del demandante es consecuencia del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE 08/03/2019), tratando , se dice en su exposición de motivos, de dar un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Con esta medida, se va más allá de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ley ésta que trataba de trasponer a la legislación española las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas (Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio) invocando la necesidad y la obligación también, de los poderes públicos, de remover los obstáculos que impiden o dificultan la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos, en particular ante el hecho de la incorporación de la mujer al trabajo, derechos fundamentales contenidos como tales en los arts. 14, 39.1 y 9.2 de la CE.

Se trata así, de completar y cumplir los objetivos de la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1.996, de permitir a los trabajadores, hombres y mujeres, ' compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares', permitiendo ' organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad', introduciendo ' nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo'.

Por consiguiente, cualquier interpretación de este precepto legal estatutario en cuestión - careciendo de previsión convencional que pueda modular los intereses en juego - ha de partir de estas finalidades. No se trata únicamente de que para conciliar la vida familiar y laboral se trabajen menos horas durante la jornada de trabajo, sino que la distribución horaria de la jornada favorezca la armonización del trabajo con obligaciones familiares derivadas del cuidado y atención al menor.

Por estas razones, afirma el Tribunal Constitucional, en la referida sentencia, que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, la dimensión constitucional de estas medidas y ' en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14CE ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39CE ).'

QUINTO.-Que la concreción horaria corresponde al trabajador y se realiza, establece el artículo 37.7, dentro de la jornada ordinaria. Así, la concreción horaria es un derecho del trabajador, siendo dos los límites. El primero, que se realice dentro de su jornada ordinaria. El segundo, que pueda existir discrepancia con el empresario, en cuyo caso se acudirá a la jurisdicción.

La facultad o derecho del trabajador debe ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe que rige las relaciones jurídicas contractuales ( art. 7 CC), y especialmente la relación jurídica-laboral ( art. 5 a) y 20. 2 ET). Su ejercicio será abusivo cuando dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente a la producción, o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa, debiendo ser tenidos también en cuanta los derechos de otros trabajadores que puedan verse afectados por la concreción horaria de la solicitante.

Este derecho tampoco conlleva la modificación unilateral del sistema de turnos de trabajo fijado en la empresa ya que en este caso no se estaría realizando una concreción de jornada sino un cambio de horario no previsto por la Ley (SJS Almería de 1 de abril de 2012; STSJ de Asturias de 8 de febrero de 2013), máxime cuando tal modificación afecta al derecho de otros trabajadores de la empresa. En esta línea LA STSJ de Cataluña de 14 de diciembre de 1999 y las SSTSJ de Navarra de 19 de septiembre de 2001 y 21 de septiembre de 2011.

No obstante, otros tribunales han interpretado que este precepto permite la adscripción a un único turno al ponderar los intereses en conflicto y a una interpretación ampliade la 'jornada ordinaria', al entender que la misma va referida a la jornada de trabajo en general y no a los turnos, de manera que si el convenio colectivo no establece respecto de la jornada ordinaria otro límite que el número máximo de horas semanales 'los trabajadores afectados tienen la facultad de concretar su horario en cualquiera de los turnos que con carácter rotatorio vienen desempeñando semanalmente' ( SAN 28-2-2005 y STSJ Madrid de 27-1-2009 ; SJS Barcelona 28-2-2008 y STJS de Barcelona de 1 de marzo de 2011. Esta posibilidad se ha admitido también atendiendo a las especiales circunstancias familiares concurrentes (adecuación al horario escolar y turnos realizados por el otro progenitor) y a la falta de acreditación por la empresa de una mínima dificultad organizativa que pudiera colisionar con la concreción horaria solicitada por la trabajadora ( SJS 10-10-2012 [AS 2013, 7] ). En el mismo sentido SJS nº 27, de Madrid, de 13 noviembre 2013 (AS 2013, 3088) , que admite la concreción horaria de lunes a sábado, de 10 h. a 16 h., con supresión de domingos y festivos, siendo el turno habitual de la trabajadora de 16 h. a 21 h.

Así las cosas en la solución de los conflictos que puedan surgir entre el derecho individual del trabajador aquí discutido y los derechos del empleador y principalmente los que sobre la ordenación del trabajo le confiere el ET, deben resolverse ponderando las circunstancias en cada caso concurrentes, de tal manera que cuando la empresa evidencia razones suficientemente justificadas para no acceder a la elección de la específica jornada adoptada o solicitada por el trabajador, será ésta la que prospere.

SEXTO.-Que aplicando referido marco legal y jurisprudencial al caso sometido a nuestra consideración , cabrá acoger la pretensión formulada con carácter subsidiario de adaptar jornada a turno de noche. Y ello porque efectivamente la demandada a partir de los listados de trabajadores aportados acredita que no existen vacantes en el turno de mañana, resultando que de acceder a ello se produciría un descuadre en los turnos productivos y correlativamente un perjuicio para otros trabajadores que no vienen obligados a cambiar el turno. Debe dejarse constancia que el actor, aunque en el escrito rector se reseña que está en sección de moldeo-producción, por la demandada se acredita que dentro de la misma está en lo que podríamos denominar una subsección de cierre, lo que supone una mayor especificidad a los efectos que venimos considerando. En cambio ninguna dificultad organizativa se acredita por la empresa para adscribir al trabajador al turno de noche, máxime teniendo en cuenta que el trabajador ya fue adscrito a dicho turno cuando solicitó adaptación por estudios. Todo ello conduce a la estimación de la demanda en los términos expuestos, pues como señala la STSJ de Andalucía- Sala de Sevilla, de 1 de febrero de 2018 ' Entendemos que al amparo de lo dispuesto en el art. 34.8ETen relación con los números 5 y 6 del art. 37ET, tiene derecho a modificar el turno de trabajo para hacerlo más compatible con sus responsabilidades familiares, y debiéndosele reconocer el derecho solicitado, pues optamos por una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, renunciando a una interpretación restrictiva y literal del mismo. La laguna legal existente debe integrarse teniendo en consideración la finalidad perseguida por el art. 37ET, que no es otra sino la de conciliar la vida laboral y la vida familiar.

Sentado lo anterior, y establecido el derecho a la elección de turno, debe admitirse el derecho de la trabajadora a la concreción horaria, pues este derecho sólo en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, ha de decaer. Se debe separar el derecho a la reducción de jornada por cuidado de un hijo menor, del derecho a la concreción horaria, contemplando los derechos como derechos independientes lo que es cierto que en una interpretación literal difícilmente se concilia con el tenor literal de la norma, aunque sí lo haga con el espíritu de la norma interpretada a la luz de la STC 3/2007 .

Sostenemos que es necesario dotar de contenido concreto a este derecho a la adaptación del tiempo de trabajo reconocido en este art. 34.8ETy ello con independencia de que exista o no convenio colectivo o acuerdo individual al respecto. Y en este sentido, cabe entender que el art. 34.8ETlo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos.

Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art. 37.5. y 6 y art. 34.8ETy art. 139 LRJS-, llegamos a la conclusión de que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa.'.

SÉPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 139 y 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esta Sentencia es firme y contra ella no cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

.-Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMO parcialmente la demanda formulada por Efrain,contra la empresa DIRECCION001,y en consecuencia, acogiendo la pretensión subsidiaria se declara el derecho del actor a adaptar su jornada de trabajo a turno de noche.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

Líbrese testimonio bastante de la presente para su unión a los autos de referencia, llevándose el original al legajo de sentencias

Se advierte a la partes que esta Sentencia es firmey contra ella nopuede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia