Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL- OVIEDO
SENTENCIA: 00192/2021
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno:985 22 81 82
Fax:985 20 06 59
NIG:33024 44 4 2020 0000570
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001943 /2020
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 151/2020
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Gema
ABOGADO/A:NATALIA ROCES NOVAL
RECURRIDO/S D/ña:EMPRESA PUBLICA SOCIEDAD DE SERVICIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A
ABOGADO/A:ANDRES DE LA FUENTE FERNANDEZ
Sentencia núm. 192/2021
En OVIEDO, a dos de febrero de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1943/2020, formalizado por la Letrada Dª Natalia Roces Noval, en nombre y representación de Dª Gema, contra la sentencia número 212/2020 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJÓN en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 151/2020, seguido a instancia de la citada recurrente frente a la EMPRESA PÚBLICA SOCIEDAD DE SERVICIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A, representada por el Letrado D. Andrés de la Fuente Fernández, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO.-Dª Gema presentó demanda contra la EMPRESA PÚBLICA SOCIEDAD DE SERVICIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 212/2020, de fecha nueve de octubre de dos mil veinte.
SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
1º.-Doña Gema, nacida el NUM000 de 1982, cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Empresa Pública Sociedad de Servicios del Principado de Asturias (SERPA), con la categoría de Ingeniero Técnico Forestal. Es de aplicación a la relación laboral el convenio colectivo de oficinas y despachos.
2º.-Las partes celebraron contrato de trabajo el 2 de mayo de 2013, a tiempo completo y de duración determinada, en la modalidad de obra o servicio determinado que se extendió desde 03/05/2013 hasta 31/12/2014. El objeto del contrato fue el servicio de Apoyo al control de los expedientes del Programa de Desarrollo Rural (PDR) del Principado de Asturias (2007-2013).
3º.-La trabajadora realizó efectivamente:
- Control de expedientes A posteriori PDR (2007-2013) Año 2013.
- Control de expedientes Sobre el terreno PDR (2007-2013) Año 2013.
- Control de expedientes A posteriori PDR (2007-2013) Año 2014.
- Atención al público en la Feria de Muestras en agosto de 2013 -FIDMA 2013-- Control de expedientes Sobre el terreno PDR (2007-2013) Año 2014.
- Plan de acción para la verificación y la autenticidad de los pagos efectuados por los beneficiarios para la justificación de ayudas para acciones de ordenación y desarrollo de Bosques en zonas rurales, destinadas a empresas privadas y particulares, correspondientes al año 2011, durante los meses de abril y mayo de 2014, y agosto, septiembre y octubre de 2014.
4º.-Los litigantes celebraron nuevo contrato el 21 de mayo 2015 se celebró contrato de trabajo temporal de obra o servicio determinado, siendo su objeto el 'control de los expedientes de los programas de desarrollo rural del Principado de Asturias 2007-2013 y 2014-2020 AÑO 2015'. Continúa prestando servicios y desarrolló las siguientes funciones:
- Control de expedientes a posteriori PDRs (2007-2013 y 2014-2020) Año 2015.
- Control de expedientes sobre el terreno PDRs (2007-2013 y 2014-2020) Año 2015.
- Control de expedientes a posteriori PDRs (2007-2013 y 2014-2020) Año 2016.
- Control de expedientes sobre el terreno PDR (2014-2020) Año 2016.
- Control de expedientes a posteriori PDRs (2007-2013 y 2014-2020) Año 2017.
- Control de expedientes sobre el terreno PDR (2014-2020) Año 2017.
- Control de expedientes a posteriori PDRs (2007-2013 y 2014-2020) Año 2018.
- Control de expedientes sobre el terreno PDR (2014-2020) Año 2018.
5º.-La demandante continúa prestando servicios para la demandada Empresa Pública Sociedad de Servicios del Principado de Asturias, (SERPA). La empresa demandada es una empresa pública y su capital social pertenece íntegramente a la Administración del Principado de Asturias.
6º.-La demandante no es representante de los trabajadores, ni ostenta cargo sindical.
7º.-La demandada reconoce en las nóminas una antigüedad 3 de mayo 2013.
TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimando parcialmente la demanda formulada por doña Gema contra Empresa Pública Sociedad de Servicios del Principado de Asturias, (SERPA), declaro que la citada demandante tiene la condición de trabajadora indefinida no fija desde el 21 de mayo de 2015.
CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de la actora Gema formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de diciembre de 2020.
SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de enero de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia de instancia acogió parcialmente la demanda formulada por la accionante y declaró su condición de trabajadora indefinida no fija de la Sociedad de Servicios del Principado de Asturias desde el 21 de mayo de 2015.
Disconforme con el pronunciamiento judicial , se alza en suplicación su representación letrada con un único motivo de recurso destinado a la crítica jurídica por la vía del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social, que denuncia vulneración del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con los artículos 4.1 b y 9 del Real Decreto 2720/1998, por el que se desarrolla dicho precepto estatutario, de la jurisprudencia contenida en la STS de 6 de julio de 2016, plasmada en la STSJ Asturias de 26 de septiembre de 2017 (Recurso 1574/2017) y del Convenio Colectivo del Personal Laboral del Ayuntamiento de Gijón en su artículo 27.1 b en relación con el Anexo VI, todo ello con el fin de que se declare que la actora es trabajadora fija de la empresa.
Aduce que su patrocinada ha prestado servicios para la sociedad demandada mediante contratos de duración determinada, interinidad y de obra o servicio determinado desde el año 2013, sucesión de contratos que determina que la relación laboral se sustente en fraude de ley, lo que debe conducir a que adquiera la condición de fija de la empresa, y no solo indefinida no fija como proclama la recurrida.
La Sociedad de Servicios demandada impugna el recurso y defiende la corrección de lo resuelto en la instancia, pidiendo su confirmación.
SEGUNDO.-Los presupuestos fácticos que sirven de soporte a la controversia que enfrenta a los litigantes son los siguientes:
- La demandante presta servicios para SERPASA con la categoría de ingeniero técnico forestal. La relación laboral se inició el 3 de mayo de 2014 mediante la suscripción de contrato de trabajo por obra o servicio determinado consistente en servicio de apoyo al control de los expedientes del Programa de desarrollo Rural del Principado de Asturias (2007-2013), que finalizó el 31 de diciembre de 2014.
- El 21 de mayo de 2015 suscribieron nuevo contrato con arreglo a la misma modalidad de obra o servicio determinado, para 'la realización de control de los expedientes de los programas de desarrollo rural del Principado de Asturias 2007-2013 y 2014-2020 AÑO 2015', que continúa vigente en la actualidad.
- La Sociedad de Servicios del Principado de Asturias (SERPA) es una empresa pública cuyo capital pertenece íntegramente a la Administración del Principado de Asturias.
TERCERO.-El recurso de suplicación que formula la parte actora es idéntico al resuelto por la Sala en sentencia reciente de 26 de Enero del año en curso , de ahí que por elementales razones de seguridad jurídica proceda remitirse a lo allí declarado en los siguientes términos:
'...TERCERO.- Contrato de duración determinada, por obra o servicio determinado.
1. El contrato de duración determinada por obra o servicio determinado aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 , y exige para su validez los siguientes requisitos: (a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa, (b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta, (c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto, (d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas ( TS ss. 10-10-2005 , 21-1-2009 , 3-4-2012 /rr. 2775-2004, 1627-2008, 2154-2011 ). El artículo 15.3 ET proclama que se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley.
2. Este es el punto de partida a la hora de resolver el recurso, pues las partes no han discutido la incorrecta utilización de la contratación temporal por parte de la empresa demandada, que se admite, por lo que la cuestión se circunscribe únicamente a la consecuencia jurídica de esa irregular contratación de la trabajadora demandante. Conviene recordar en este momento que la empresa demandada es una sociedad anónima de capital público, que fue creada por la Ley 7/2002, de 24 de junio, del Principado de Asturias, por la que se autoriza la creación de la empresa pública Sociedad de Servicios del Principado de Asturias, SA. El artículo 2.1 de la citada Ley dispone que la Sociedad de Servicios del Principado de Asturias, S.A. queda adscrita a la Consejería competente en materia económica y presupuestaria, adoptando la forma jurídica de sociedad anónima, y contará con un capital social inicial de 150.000 euros de titularidad pública.
CUARTO.- Pronunciamientos anteriores de este Tribunal.
1. La cuestión planteada en este recurso había sido abordada por este Tribunal Superior de Justicia en relación con otra empresa de igual naturaleza a la demandada, la empresa Sociedad de Radiotelevisión del Principado de Asturias, S.A.U., que igualmente se configura como una sociedad anónima de capital enteramente público. En numerosas sentencias de esta Sala, citándose como ejemplo las de fecha más reciente de 20 de mayo, Recurso 2858/2019, de 17 de marzo , Recurso 2785/2019 , y de 18 de febrero, Recurso 2525/2019 , todas del año 2020, concluíamos que la relación laboral consecuencia de la irregular contratación temporal había de ser considerada como indefinida. Decíamos en la primera de las sentencias citadas lo siguiente:
Tratándose por lo tanto la relación laboral existente entre las partes de una relación laboral indefinida y siendo la empleadora Radiotelevisión del Principado de Asturias, S.A., tal como señalábamos en la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2018, recurso 1979/2018 , no puede considerarse, como pretende la parte recurrente, que la demandante sea una trabajadora indefinida no fija, y ello por la condición y naturaleza que tiene la entidad empleadora demandada (sociedad mercantil de titularidad pública cuyo accionista único es el Principado de Asturias) que determina que no sea de aplicación a la misma las previsiones de la Disposición Adicional Primera del Estatuto Básico del Empleado Público, de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo (sentencias de 20 de octubre de 2015 rcud.172/14 y de 6 de julio de 2016 rcud.229/15 ) que resulta de aplicación, y que conlleva el que deba de distinguirse entre los trabajadores del sector público administrativo, y los trabajadores del sector público empresarial (que son las empresas mercantiles con capital social de titularidad pública). Precisamente en esta última sentencia el Tribunal Supremo, haciendo también referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional, manifiesta:
'2. Doctrina constitucional.
La STC 8/2015, de 22 enero ha venido a confirmar las consecuencias de la tipología de entidades públicas que nuestro ordenamiento recoge y que resulta relevante a la hora de encuadrar la naturaleza de TRAGSA.
A) En el sector público ha de distinguirse entre el 'sector público administrativo' al que se refiere el art. 3.1 LGP [AGE; Organismos autónomos dependientes y determinadas entidades públicas] y el ' sector público empresarial'.
B) Dentro del sector público empresarial se encuentran las ' entidades públicas empresariales', que 'son entidades 'dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella' [ art. 2.1 c) LGP ].
Se trata de 'Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas', quedando sujetas al Derecho administrativo 'cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación' [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre ]'.
C) También dentro del sector público empresarial están las 'sociedades mercantiles estatales' a que se refiere el art. 2.1.e) LGP .
Estas sociedades, 'aunque forman parte del sector público empresarial estatal [ art. 3.2 b) LGP ], no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992 ], de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación'' [ DA 12 LOFAGE y art. 166 Ley 33/2003, de 3/Noviembre ] ...'.
(...)
'2. Doctrina del Tribunal.
Nuestra citada sentencia de 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014 ; Pleno) aborda el tema central que ahora se nos plantea, bien que en orden a la resolución del recurso suscitado respecto del despido colectivo, y sienta una doctrina que reproducimos seguidamente:
No cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público 'administrativo' con el sector público 'empresarial', pues 'el factor diferencial entre una y otra categoría de trabajadores se encuentra en la diferente estructura en la que se incardinan, que los convierte en grupos o categorías personales diferentes que admiten la atribución por el legislador de consecuencias jurídicas distintas' (ya citada STC 8/2015 , mismo FJ 9.a);
Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo, FJ 4 ; 132/2005, de 23/Mayo, FJ 2 ; y 30/2007, de 15/Febrero , FJ 8); y
Incluso en el ámbito del sector público propiamente 'administrativo' se ha mantenido que 'el derecho que consagra el art. 23.2 CE es un derecho de configuración legal' ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero ; 25/1990/19/Febrero ; 26/1990, de 19/Febrero ; 149/1990, de 1/Octubre ; y 156/1998, de 13/Julio , FJ 3), y que 'el rigor con el que operan los principios constitucionales que se deducen de este derecho fundamental no es el mismo según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo', pues en sus vicisitudes 'cabe manejar otros criterios que no guarden relación con estos principios' de mérito y capacidad, 'en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales' ( SSTC 192/1991, de 14/Octubre ; 200/1991, de 28/Octubre ; 293/1993, de 18/Octubre ; 365/1993, de 13/Diciembre ; 87/1996, de 21/Mayo ; y 38/2014, de 11/Marzo FJ 6).
Esas afirmaciones concuerdan con lo expuesto en la STS 18 septiembre 2104 (rec. 2323/2013 ): la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso 'a la función pública', que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE . (...)
3. Consideraciones del Tribunal.
A) Tanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constitución se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria. La Constitución solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión...'.
En conclusión como declara la sentencia del TJS de Madrid de 23 de diciembre de 2016 (rec.941/2016 ) 'si al personal laboral que presta servicios por cuenta y orden de sociedades mercantiles públicas -sector público empresarial- cual sucede con la demandada, independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, no le son aplicables los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , ni tampoco el EBEP, ninguna razón existe para que la fraudulencia de los sucesivos contratos de trabajo y adendas que las partes signaron a lo largo de tan prolongado período de tiempo entrañe, como pide TRAGSATEC, la declaración de la existencia de una relación laboral indefinida no fija, en lugar de indefinida sin más, toda vez que las diferencias de régimen jurídico entre una y otra figura se nos antojan incuestionables, como lo demuestra que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea haya calificado la primera como netamente temporal, por lo que de aplicarse una construcción doctrinal compleja pensada sólo para dar respuesta a las irregularidades que en materia de contratación temporal pudiesen haber cometido las diversas Administraciones Públicas, cualidad de la que no participa la recurrida, estaríamos permitiendo una conclusión contraria al efecto disuasorio del abuso en la utilización de tal tipología de contratos que constituye el objeto y se erige en designio fundamental de la cláusula 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y la CEEP sobre el trabajo de duración determinada, aprobado merced a la Directiva 1.999/70/CE del Consejo, de 28 de junio, de suerte que esta matización que la empresa pretende en su escrito de contrarrecurso no puede aceptarse'.
c- no puede apreciarse que por la sentencia de instancia se haya incurrido en ninguna de las infracciones que por la entidad recurrente se denuncian en el apartado tercero del motivo -artículo 28 de la Ley 8/2014 del Principado de Asturias y artículos 17 a 20 del Convenio Colectivo de la RTPA -, ya que las leyes no tiene efectos retroactivos, salvo que así se disponga, y por lo tanto la Ley 8/2014, de 17 de julio, que no establece retroactividad alguna, no puede resultar de aplicación a la situación de la demandante que ya venía prestando servicios en la empresa demandada como trabajadora indefinida desde el 4 de noviembre de 2013. Por otro lado es de tener en cuenta que, como la propia parte recurrente reconoce, el convenio colectivo cuya infracción se denuncia carece de eficacia jurídica desde el 29 de junio de 2016 por lo que lo previsto en los artículos 17 a 20 del mismo no resulta de aplicación.
En todo caso se ha de indicar que como recuerda el Tribunal Supremo en el Auto de 24 de abril de 2018 (Recurso: 3938/2017 ), las sentencias de dicho Tribunal de 18/9/2014 (Rec 2323/13 ), 20/10/2015, (Rec 172/14 ) y 6/7/2016 (Rec 229/15 ) declaran 'que la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con los principios constitucionales del acceso a la función pública, que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE . Tanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constitución se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria. La Constitución solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión. En definitiva, a las sociedades mercantiles públicas -sector público empresarial- independientemente de que su ámbito sea estatal, autonómico o municipal, no le son aplicables los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución , ni tampoco el EBEP, por lo que ninguna razón existe para que el fraude en la contratación implique la declaración de la existencia de una relación laboral indefinida no fija, en lugar de indefinida'.
2. Lo expuesto en este fundamento conduciría a la estimación del recurso, pues tratándose en aquél caso, como ya se ha expuesto, de una empleadora empresa pública sociedad anónima de capital público, supuesto idéntico al presente, la solución sería la fijeza laboral y no únicamente la indefinición.
QUINTO.- Doctrina vigente del Tribunal Supremo.
1. No obstante lo manifestado hasta ahora, es lo cierto que el Tribunal Supremo, a partir de sus sentencias del Pleno 472/2020 (rcud 1911/2018 ), 473/2020 ( rcud 2005/2018 ) y 474/2020 ( rcud 2811/2018), todas ellas de 18 de junio de 2020 , modifica su doctrina y entiende que la condición de trabajadora indefinida no fija resulta igualmente aplicable a las sociedades mercantiles públicas. En el caso resuelto por el Alto Tribunal se refería a una sociedad anónima estatal, por lo que la solución es aplicable en este recurso de suplicación pues, como ya hemos visto, nos encontramos también con una sociedad de idéntica naturaleza jurídica y capital público.
2. En la posterior sentencia del TS de 10 de septiembre de 2020, Recurso 3678/2017 , citada en la recurrida, se recoge la nueva doctrina y se explica en los siguientes términos:
Las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2020 parten de que dentro del sector público se ha de distinguir entre el 'sector público administrativo' y el 'sector público empresarial', incluyendo este último las 'entidades públicas empresariales' y las 'sociedades mercantiles estatales' ( STC 8/2015, de 22 de enero ).
Prosiguen las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2020 afirmando que el derecho al acceso al empleo público (concepto más amplio que el de función pública, hacen notar las sentencias) de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, regulado en el artículo 55 del EBEP , se aplica a las entidades del sector público estatal que no están incluidas en el artículo 2 EBEP , según prescribe la disposición adicional primera del propio EBEP .
Las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2020 tienen en cuenta, adicionalmente, los siguientes preceptos legales: el artículo 2 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , intitulado: 'Sector público estatal'; la disposición adicional 12ª de la derogada Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE ); aun cuando no resultara aplicable por razones temporales, las sentencias consideran que resulta ilustrativos los artículos 2 , 113 y 117.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ; y los artículos 166 y 167 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas .
Las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2020 analizan la naturaleza de AENA, mencionando el Real Decreto 905/1991, de 14 de junio, que constituyó el Ente Público Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea y aprobó su Estatuto; el artículo 7 del Real Decreto ley 13/2010, de 3 de diciembre , que constituyó la sociedad mercantil estatal 'Aena Aeropuertos, SA', afirmándose que se trata de 'una sociedad mercantil de las previstas en el artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas '; el artículo 18 del Real Decreto ley 8/2014, de 4 de julio ; y, en fin, las sentencias recuerdan que el I Convenio Colectivo del grupo de empresas AENA prevé, en sus artículos 23.3 , 24.2 y 26.1 , que el ingreso en las empresas de dicho grupo respetará los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.(...).
4. El análisis realizado por las SSTS de 18 de junio y 2 de julio de 2020 conduce a unas conclusiones que a continuación se reproducen.
a) La resolución de la controversia litigiosa requiere partir de que AENA no es una Administración pública, ni una entidad de derecho público. Pero el contrato de trabajo indefinido no fijo no se aplica exclusivamente a las Administraciones públicas ni a las entidades de derecho público, sino que también opera en las entidades del sector público en las que el acceso se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP . Cuando el EBEP ha querido referirse a las entidades del sector público lo ha hecho así expresamente. La mentada disposición adicional amplía la aplicación de los principios de igualdad, mérito y capacidad a las 'entidades del sector público estatal'. Estos principios se aplican a entidades que no están mencionadas en el artículo 2 del EBEP . El concepto jurídico 'entidad del sector público estatal' incluye entidades privadas que, de conformidad con el artículo 2 del EBEP , integran el sector público institucional.
b) La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.
c) Es cierto que el artículo 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el artículo 55.1 del EBEP , ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades.
3. Esta doctrina resulta plenamente aplicable al caso sometido a nuestra consideración, pues la empresa SERPASA se configura como una sociedad anónima de capital público según la Ley 7/2002, de 24 de junio, del Principado de Asturias, por la que se autoriza la creación de la empresa pública Sociedad de Servicios del Principado de Asturias, SA. Además se regula su régimen jurídico, económico y administrativo en el Decreto 50/2004, de 3 de junio. De acuerdo con los artículos 4 de la Ley y 2 del Decreto citados esta sociedad se rige enteramente por el derecho privado, si bien en materia de personal los procesos selectivos se rigen por los principios de igualdad, mérito y capacidad de acuerdo con las instrucciones por las que se regulan los procesos de selección realizados por las empresas públicas y entes del Principado de Asturias, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de abril de 2016.
4. De lo expuesto resulta que el éxito de la pretensión de la recurrente pasa, necesariamente, por acreditar que la actuación de la empleadora en el ámbito laboral está sometida enteramente al derecho privado, esto es, que no resultan de aplicación los citados principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo de SERPASA, circunstancia que excluiría la aplicación de la figura de la trabajadora indefinida no fija según resulta de la doctrina del Tribunal Supremo que se acaba de exponer, lo que no consta en las actuaciones y por ello la recurrida no incurre en las infracciones denunciadas por lo que procede su confirmación.'
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gema contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la EMPRESA PUBLICA SOCIEDAD DE SERVICIOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS S.A, sobre relación laboral indefinida no fija, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.
Depósito para recurrir
Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).
Forma de realizar el depósito
a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.
b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo conceptoaludido.
De efectuarse diversos pagos o ingresosen la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.
Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
