Sentencia Social Nº 1921/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3017/2007 de 10 de Junio de 2008

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación nº: 3017/2007

Recurso contra Sentencia núm. 3017/2007

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diez de junio de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1921/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 3017/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha veintitres de abril de dos mil siete, dictada por el Juzgado de lo Social núm. cuatro de Alicante, en los autos núm. 805/2006, seguidos sobre invalidez, a instancia de Dª. Elsa asistida por el letrado D. Alejandro Pérez Marsa Mira, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y en los que es recurrente Dª. Elsa , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha veintitres de abril de dos mil siete dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda instada Dª Elsa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social, y Tesorería General de la Seguridad Social, absolviendo a las demandadas de las peticiones formuladas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "Primero.- La actora Dª. Elsa , nacida el 10.06.1965, con D.N.I. NUM000, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , e incluida en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1.04.05, cursó baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común con fecha 14.01.05, e iniciado el correspondiente expediente de invalidez, la misma fue denegada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 20.09.06, por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Segundo.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico residual según el informe de valoración del médico del Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuyo contenido se da por reproducido en su integridad: Cervicalgia tras accidente de tráfico en mayo de 2005, y hernia discal C-5 C-6; con las limitaciones orgánicas y funcionales de Cervicalgia, parestesias en miembros Superiores y mareos; concluyendo que la patología contraindica para la realización de actividades con esfuerzos o sobrecargas mecánicas o posturales del raquis cervical o con situaciones de riego en caso de mareo. Tercero.- La profesión habitual de la demandante es modista por cuenta propia. Cuarto.- La base reguladora mensual de la incapacidad total es de 444 ,05 euros al mes , y para la parcial respecto de la cual la actora al estar encuadrada en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, sólo la tiene reconocida para contingencias profesionales , es de 770,40 euros mensuales. Quinto.- La parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15.11.06, Sexto.- La actora continua estando dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª. Elsa . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandante interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que desestimó su pretensión relativa a la declaración de dicha parte situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de modista, o subsidiariamente de reconocimiento de una incapacidad permanente parcial. A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos dedicados, respectivamente , a la revisión de los hechos probados (apartado b) del art. 191 de la L.P.L .), y a la censura jurídica (apartado c) del art. 191 de la L.P.L .) .

En base al primero de ellos, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, solicita la revisión del hecho probado tercero que debería quedar redactado del modo siguiente: " La actora Doña Elsa, sufre las siguientes Lesiones: Síndrome del Túnel Carpiano derecho de intensidad moderada. Hernia discal posteromedial y posterolateral de C5-C6, con compresión de médula espinal y sintomatología característica en territorio C6 Bilateral. Síndrome ansioso depresivo en tratamiento. Dichas lesiones le producen las siguientes Secuelas: Limitación global en la funcionalidad de la muñeca derecha con alteraciones sensitivas y motoras por estado secuelar de Síndrome del Túnel Carpiano. Pérdida de fuerza y sensibilidad en ambas manos con alteración de la mano , torpeza bilateral. Álgias articulares y músculo tendinosas bilaterales en extremidades Superiores y columnares. Cervicobraquialgia bilateral más evidentea nivel del territorio C6 Derecho. Cuadro de cefaleas y vértigos frecuentes. Síndrome depresivo".

Añadía, que las limitaciones orgánicas y funcionales de la actora, recogidas en el citado hecho probado, están perfectamente recogidas en los informes médicos obrantes en autos, tratándose de especialistas de la Seguridad Social los que determinan las secuelas, siendo informes que no han sido tenidos en cuenta por el EVI.

El motivo debe ser desestimado, ya que , además de no señalarse el concreto documento o informe en que basar la revisión fáctica pretendida, es lo cierto, que la Juzgadora a quo tiene libertad de valoración de la prueba practicada, pudiéndose basar en unos u otros de los distintos informe médicos aportados, no pudiendo prosperar la revisión fáctica en un recurso extraordinario como el presente , salvo que se demuestre un error irrefutable y trascendente del Juzgador a quo, sin que lo sea el haberse decantado por uno u otro de los distintos informes médicos aportados.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, relativo a la revisión o censura jurídica y, al amparo del art. 191 apartado c) de la Ley de Procedimiento Laboral, se estiman infringidos los artículos 137 de la Ley General de la Seguridad Social, al estimar que procede la revocación de la Sentencia, y la declaración de la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de modista, ya que con las lesiones que padece , entiende que no puede desarrollar las más elementales tareas de su profesión habitual, ya que debe estar durante la jornada laboral, ejercitando de forma constante las manos, al tener que coser a máquina y a mano , lo que requiere ejercer constante fuerza en sus extremidades Superiores, así como cosidos finos, lo que conlleva movimientos delicados y precisos, así como estar toda la jornada laboral en flexo-extensión de la columna, sobre la citada máquina de cosido , funciones para las que está imposibilitada.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece , y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.TS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (ST.S. 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (S.TS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa , si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J... de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual , no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual , siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- Siguiendo la anterior doctrina, el motivo no cabe sea acogido. Al no haber prosperado la revisión fáctica pretendida, la actora padece cervicalgia, hernia discal C5-C6 , parestesias en miembros Superiores y mareos, contraindicando la citada patología la realización de actividades con esfuerzos o sobrecargas mecánicas o posturales del raquis cervical o con situaciones de riesgo en caso de mareo, debiendo tenerse en cuenta, que el informe de síntesis en el que se basa la resolución recurrida, hace referencia a que en las rotaciones y en general la movilidad de la columna no se producen mareos, presentando una movilidad normal de los miembros Superiores, no presentando contracturas paravertebrales , con una presa y pinza manual conservada, con una mera ligera reducción de fuerza , por lo cuál, no está acreditado que no pueda realizar ni todas ni las principales funciones de su profesión de modista por cuenta propia, además de que en caso de producirse en alguna ocasión alguna molestia, al no ser trabajadora por cuenta ajena, puede organizarse su jornada de trabajo y tener mayor grado de flexibilidad en la realización de la misma.

Y en relación a la incapacidad parcial solicitada de forma subsidiaria, con las circunstancias indicadas, al menos actualmente, tampoco se ha acreditado la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje Superior al 33% tal y como exige la norma legal , debiendo valorarse su total capacidad laboral , sin que la parte recurrente aporte los adecuados parámetros comparativos para valorar que el posible grado de reducción de su capacidad laboral alcance los porcentajes indicados.

Por todo ello , la Resolución recurrida debe confirmarse previa desestimación del recurso interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Dª. Elsa contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. cuatro de Alicante de fecha veintitrés de abril de dos mil siete en virtud de demanda formulada Dª. Elsa, y en su consecuencia , debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.