Sentencia SOCIAL Nº 1921/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1579/2022 de 11 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01921/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33004 44 4 2021 0001022

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001579 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000501 /2021

RECURRENTE/S D/ñaAYUNTAMIENTO DE PRAVIA

ABOGADO/A:MIGUEL RON RIBERA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:ASTURAGUA SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA S.A., Nicolas , FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA

ABOGADO/A:IGNACIO DUGNOL SIMO, ROBERTO FERNANDEZ GARCIA , LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:, ,

GRADUADO/A SOCIAL:, ,

Sentencia nº 1921/22

En OVIEDO, a once de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES, Dª. MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ y Dª. LAURA GARCIA-MONGE PIZARRO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001579/2022, formalizado por el Letrado D. Miguel Ron Ribera, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE PRAVIA, contra la sentencia número 104/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000501/2021, seguidos a instancia de Nicolas frente a ASTURAGUA SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA S.A., AYUNTAMIENTO DE PRAVIA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARIA CRISTINA GARCIA FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:DON Nicolas presentó demanda contra ASTURAGUA SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA S.A., AYUNTAMIENTO DE PRAVIA y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 104/2022, de fecha veinticuatro de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El demandante Nicolas ha venido prestando servicios para la empresa codemandada ASTURAGUA, SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA, S.A., con contrato indefinido, a tiempo parcial, centro de trabajo en la piscina municipal de Pravia, antigüedad de 4-10-2017, categoría profesional de socorrista/monitor, y percibiendo un salario de 28,10 euros diarios.

Se tiene por expresamente reproducido el contrato de trabajo (documento nº 1 del ramo de prueba del actor).

SEGUNDO.- El día 5-5-2009, se formalizó entre el Ayuntamiento de Pravia y la empresa AQUAGEST, S.A. un contrato administrativo de adjudicación de la gestión del servicio público de la piscina climatizada y piscinas descubiertas del Polideportivo Municipal de Agones, por virtud del cual el Ayuntamiento de Pravia adjudicaba a dicha empresa el contrato de la gestión de la piscina cubierta y climatizada y piscinas descubiertas municipales, así como del gimnasio del Ayuntamiento de Pravia, durante un plazo de 25 años.

En virtud de dicho contrato de adjudicación, conforme se establecía en la estipulación cuarta del mismo, fueron subrogados por AQUAGEST, S.A. el día 10-6-2009 los 5 trabajadores entonces adscritos al servicio. Se recogía asimismo que dicho personal, una vez extinguida la concesión, revertirá de nuevo al Ayuntamiento, computándose la antigüedad durante el tiempo trabajado en la concesionaria como prestado en el Ayuntamiento. Adicionalmente fueron contratados otros dos trabajadores adscritos a los trabajos propios del citado contrato, siendo uno de ellos el actor.

Se da por íntegramente reproducido dicho contrato administrativo de adjudicación, obrante como documento nº 12 del ramo de prueba del actor.

TERCERO.- ASTURAGUA, S.A. fue absorbida por AQUAGEST, S.A. con fecha 9-10-2009, y posteriormente, lo que se publicó en el BORME de 16-9-2013, se produjo la escisión total de AQUAGEST, S.A, con extinción de la misma, y división de todo su patrimonio en seis partes, cada una de las cuales se transmitió a las sociedades beneficiarias de la escisión, siendo una de éstas la sociedad anónima unipersonal ASTURAGUA, SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA, que pasó a ostentar la condición de concesionaria del servicio y se subrogó igualmente en las relaciones laborales de todo el personal adscrito al mismo.

CUARTO.- Con fecha 6-3-2009, se firmó por parte del Ayuntamiento de Pravia y la representación legal y sindical de los trabajadores, un Acuerdo de Subrogación, en el que se recoge entre otras, la siguiente estipulación:

'Quinto: Una vez finalizada la concesión, los trabajadores y trabajadoras subrogados, serán reintegrados en el Ayuntamiento de Pravia o bien se subrogarán en los mismos términos si existiesen prórrogas de la misma o bien se realizase un nuevo concurso para la gestión de las instalaciones deportivas y de las piscinas municipales'.

Se tiene por expresamente reproducido dicho Acuerdo de Subrogación, obrante como documento nº 10 del ramo de prueba de la codemandada Asturagua.

QUINTO.- En sentencia de 14 de abril de 2021 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Oviedo, se estimó la demanda formulada por la empresa Asturagua en relación con la resolución del referido contrato administrativo de adjudicación suscrito en el año 2009 con el Ayuntamiento de Pravia. Se da por íntegramente reproducida dicha sentencia, que consta como documento nº 7 del ramo de prueba de Asturagua.

SEXTO.- El 18-5-2021, la empresa ASTURAGUA, SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA, S.A., comunicó al trabajador demandante, que 'Por resolución del contrato administrativo de adjudicación de la gestión del servicio público de la piscina climatizada y piscinas descubiertas del polideportivo municipal de Agones', dicha empresa dejaría de prestar servicios en dicho contrato y con efectos del día 1-6-2021 el Ayuntamiento de Pravia asumía la gestión directa del servicio de piscina del Polideportivo de Agones, y quedaría subrogado por dicho Ayuntamiento. Se tiene por íntegramente reproducida dicha comunicación empresarial, que obra al documento nº 7 del ramo de prueba del actor.

SÉPTIMO.- El 1-6-2021, la Alcaldía formuló propuesta de resolución en que acordó efectuar contrato laboral, para los servicios en las piscinas del polideportivo, desde el 1-6- 2021, con los cuatro trabajadores que fueron subrogados en el contrato de concesión a la empresa adjudicataria y continuaban adscritos al servicio en esa fecha, y, al mismo tiempo, disponer que tuvieran vacaciones hasta el 15-6-2021. Se emitió informe por la Secretaria del Ayuntamiento de Pravia en relación a la propuesta de resolución de la Alcaldía de fecha 1-6-2021.

Por resolución de la Alcaldía de 11-6-2021 se acordó formalizar con dichos cuatro trabajadores ( Gregoria, con categoría de limpiadora, y los socorristas Jose Daniel, Carlos María y Julia), contrato de trabajo por obra o servicio, por un periodo de tres meses, a partir del 15-6-2021 y hasta el 14-9- 2021.

OCTAVO.- La trabajadora Gregoria no suscribió ese nuevo contrato de obra o servicio por tres meses, por no estar de acuerdo con las condiciones del mismo, y presentó un escrito en el Ayuntamiento el día 16-6-2021 en que pedía ser subrogada por el Ayuntamiento tras haber finalizado la concesión con la empresa adjudicataria el 31-5- 2021 y le requería para que de forma urgente e inmediata se reanudara su actividad laboral al servicio del Ayuntamiento, con riguroso cumplimiento de todas y cada una de las condiciones laborales que ostentaba antes de ser subrogada por la empresa adjudicataria, y que se procediera a darle de alta en el régimen general de la seguridad Social, con efectos del día 1-6-2021.

Dicha trabajadora interpuso luego demanda por despido, que fue estimada en sentencia firme de fecha 24 de septiembre de 2021, dictada en autos nº 492/21, por este Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, en que se declaró la improcedencia del despido. Se tiene por íntegramente reproducida esta sentencia, que se aporta como documento nº 5 del ramo de prueba del Ayuntamiento demandado.

NOVENO.- En sentencias firmes de fecha 20-9-2021, también dictadas por este Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, en autos nº 493 y 494/21, seguidos frente al Ayuntamiento de Pravia a instancia de los trabajadores Jose Daniel y Julia, respectivamente, se estimó la demanda de los mismos y se declararon como injustificadas las modificaciones sustanciales impugnadas, en relación al nuevo contrato temporal por obra o servicio por 3 meses (del 15-6-2021 a 14-9-2021), que suscribieron con el Ayuntamiento de Pravia, y se condenó a la parte demandada a estar y pasar por esa declaración y a reponer a los demandantes en las condiciones de trabajo existentes con anterioridad a la modificación sustancial producida.

DÉCIMO.- El demandante no ostenta consideración de representante de los trabajadores.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda formulada por Nicolas, frente al AYUNTAMIENTO DE PRAVIA, declaro el despido impugnado como IMPROCEDENTE, y condeno al AYUNTAMIENTO DE PRAVIA a que, a su elección, opte, en el plazo de cinco días, por la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o indemnizarle en la cantidad de 3.400,10 euros.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (1-6-2021), a razón de 28,10 euros al día, hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

DESESTIMO la demanda interpuesta frente a la codemandada ASTURAGUA, SERVICIO INTEGRAL DEL CICLO DEL AGUA, S.A., a la que se absuelve de las pretensiones formuladas en su contra.

Asimismo, se absuelve al FOGASA, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que, en su caso, pudiera corresponderle en fase de ejecución de sentencia.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por AYUNTAMIENTO DE PRAVIA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social - de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de setiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró la improcedencia del despido del actor condenando al Ayuntamiento de Pravia a que, a su elección opte en el plazo de cinco días, entre la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones previas al despido y con el abono de los salarios de tramitación desde el 1 de junio de 2021, a razón de 28,10€/ día, o indemnizarle en la cantidad de 3.400,10€, absolviendo a Asturagua Servicio Integral del Ciclo del Agua SA y al Fogasa.

El Ayuntamiento de Pravia ejercitó en tiempo la opción por la indemnización y anunció recurso de suplicación que fue inadmitido, dictándose por la sala Auto el 3 de mayo de 2022(r. de queja nº 820/2022) que lo estimó teniendo por anunciado aquél y continuando con su tramitación.

SEGUNDO.-El Ayuntamiento de Pravia formula el recurso al amparo de los artículos 193.b) y c) de la LJS.

En relación con el primero interesa la modificación del hecho probado 2º y el añadido de un texto.

Para el hecho probado 2º propone modificar el último párrafo para que diga: 'Se da por íntegramente reproducido dicho contrato administrativo de adjudicación, obrante como documento nº 5 del ramo de prueba de la codemandada Asturagua, Servicio Integral del Ciclo del Agua S.A.'

Lo sustenta en el citado documento nº 5 del ramo de Asturagua porque en el ramo del actor al que se refiere el hecho probado 2º, no existe documento nº 12 ni el contrato administrativo, modificación con la que están conformes los impugnantes, el actor y Asturagua Servicios Integrales del Ciclo del Agua SA; y que procede a la vista de lo alegado.

Al amparo del mismo artículo 193.b) de la LJS quiere introducir un texto con el siguiente contenido: 'Tal y como consta en la cláusula primera del referido contrato administrativo de adjudicación ésta se realiza con estricta sujeción a los pliegos de cláusulas administrativas. La cláusula 10 de los referidos pliegos de cláusulas administrativas, documento nº 6 del ramo de prueba de la codemandada Asturagua, Servicio Integral del Ciclo del Agua S.A., dice: 'El Ayuntamiento no asumirá los contratos de trabajo futuros que pudiera concertar el adjudicatario para el ejercido de la actividad empresarial, sin que, por tanto, pueda, en forma alguna, entenderse que la finalización del contrato o rescate de la concesión implica la sucesión de empresa prevista en el artículo 44 del Estatuto de Trabajadores. En consecuencia, todo el personal que el adjudicatario contrate en un futuro para la prestación del servicio será de su exclusiva cuenta y cargo, no derivándose responsabilidad respecto del mismo, ni para el Ayuntamiento ni para futuros contratistas. Se da por íntegramente reproducido dicho Pliego de cláusulas administrativas obrante como documento nº 6del ramo de prueba de la codemandada Asturagua, Servicio Integral del Ciclo del Agua S.A.'

Lo sustenta en el documento nº 6 del ramo de prueba de Asturagua (Pliego de cláusulas administrativas) con el fin de desvirtuar la fundamentación jurídica de la sentencia sobre la obligación de subrogación prevista en el contrato de adjudicación del servicio, que sólo se extiende a quienes fueron subrogados desde el Ayuntamiento.

Los impugnantes se oponen porque dicen que el hecho probado da por reproducido el contrato administrativo lo que hace irrelevante añadir párrafos concretos, cuando la sentencia dio respuesta a la cuestión al entender aplicable a todos los trabajadores, la obligación de subrogación, tanto derivada del contrato de adjudicación como por el artículo 44 del Estatuto de los trabajadores.

Para que prospere la revisión fáctica se requiere:1º.- Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2º.- En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3º.- Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4º.- que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. 5º.- que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. ; 6º.- que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso pues la revisión debe operar sobre la prueba documental y pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

Estas reglas generales permiten la estimación del motivo porque si bien es cierto que la sentencia da por reproducido el contrato administrativo, aunque con un número y ramo equivocado, el pliego de cláusulas administrativas figura como otro documento, el nº 6, y nada se dice en la primera corrección interesada en el recurso, de que abarque a ambos documentos, teniendo trascendencia evidente en el Fallo por lo razonado en la sentencia.

TERCERO.-El Ayuntamiento articula un motivo de recurso al amparo del artículo 193.c) de la LJS alegando la infracción de los artículos 44.1 y 2 del Estatuto de los trabajadores y jurisprudencia, remitiéndose a una sentencia dictada por la sala de lo social del País Vasco y dos de esta sala, entendiendo que no opera la subrogación vía convenio colectivo porque no se puede aplicar al recurrente otro convenio que el propio de su personal laboral ni opera la subrogación vía los Pliegos rectores de la licitación en los que sólo se prevé la subrogación respecto de los cinco trabajadores, claramente identificados, que formaron parte de la plantilla municipal antes de la licitación y adjudicación del servicio, por lo que suplica que se revoque la sentencia de instancia desestimando la demanda.

En la impugnación se está a los razonamientos de la sentencia y en la sentencia dictada por esta sala e invocada en el recurso, dictada el 22 de noviembre de 2016.

En relación con la censura realizada se hace preciso recordar que el recurso de suplicación no es una apelación o segunda instancia, sino un recurso extraordinario sujeto a motivos tasados de suerte que, en relación con los basados en el apartado c) del Art. 193 de la LRJS, que se destinan a la impugnación del fallo por error in iudicando, el recurrente tiene la carga de: a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática; b) y además razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( Art. 196.2 de la LRJS), lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate. Incluso declara la jurisprudencia que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

La invocación de la jurisprudencia se refiere al concepto estricto, entendiendo que la producen sólo dos sentencias del Tribunal Supremo con fallo reiterado, o una en unificación de doctrina, lo que priva de esa naturaleza a las sentencia de las salas de lo social de los Tribunales Superiores de Justicia como las invocadas en el recurso.

Así mismo es de destacar que la respuesta a la crítica jurídica exige partir del relato fáctico de la sentencia combatida, lo que supone que no pueden ser tenidos en cuenta hechos o datos fácticos que alegados por la parte recurrente en el motivo, no se encuentran sin embargo incluidos entre los que se declaran probados por el Juzgador de instancia en dicho relato fáctico, y que por lo tanto no pueden tener trascendencia alguna a los fines del recurso.

El artículo 44 del Estatuto de los trabajadores, en sus apartados 1 y 2 establece:' 1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.'

Según la doctrina jurisprudencial y científica española, para la operatividad del mecanismo jurídico de la subrogación prevista en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, es precisa la concurrencia de dos requisitos:

a) Autonomía es decir la unidad productiva que se transmite ha de constituir un conjunto de elementos productivos o patrimoniales dotado de suficiente autonomía funcional; y

b) Continuidad pues la sucesión requiere una continuidad en la actividad y en la prestación de servicios.

Para la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977 (hoy sustituida por la 98/50/CE del Consejo de 29 de junio de 1998, sobre aproximación de la legislación de los estados miembros relativa al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas de centros de actividad o de parte de centros de actividad y la jurisprudencia que la interpreta (sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 17-12-1987, 10-2-1988, 12-11-1992, 5-12-1999, 18-3-1996 y 11-3-1997), a los efectos de determinar si ha existido o no sucesión de empresas no es determinante si ha existido un negocio jurídico entre ambas empresas (cedente y cesionaria) o si la transmisión conlleva un conjunto de elementos materiales organizados sino si se ha producido un cambio en la titularidad de una explotación económica identificable a cuyos efectos la transmisión de medios materiales es un elemento más a tener en cuenta pero no el único debiéndose tener en cuenta además todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate (tipo de empresa, valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, la transmisión o no de la clientela, grado de analogía de las actividades). Al respecto resulta de interés la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Sala quinta) de 10 diciembre 1998 que declara que «el artículo 1, apartado 1º, de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 febrero 1977, debe interpretarse en el sentido de que esta Directiva se aplica a una situación en la que una empresa que encomendaba a otra empresa la limpieza de sus locales o de una parte de éstos decide poner fin al contrato que la vinculaba a aquélla y, en adelante, ejecutar por sí misma esas tareas, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica. El concepto de entidad económica remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad que persigue un objetivo propio. En tal sentido sostiene que en determinados sectores económicos, como el de limpieza, los elementos de activo material e inmaterial se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra. Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea».

Esta evolución comunitaria provoca la necesidad de promulgar una nueva Directiva, la 2001/2 3/CE (LCEur 2001, 1026) que ha sido traspuesta a nuestro derecho interno en el artículo 44 ET. El Tribunal de Justicia de las Unión Europeas ha modulado los requisitos necesarios para que opere la sucesión empresarial tanto para el supuesto en el que aun sin producirse transmisión de medios materiales la nueva empresa asume la totalidad o bien un número significativo de la plantilla de la empresa antecesora, como cuando se trata de evitar que opere el fenómeno de la sucesión utilizando medios que oculten la misma.

El TJCE ha venido a establecer en sus sentencias de 24.1.2 002, 20.11. 2003 y 15.12. 2005, así como TS 4.4.20 05, que cuando existe una continuidad en la actividad, y la plantilla de trabajadores procedente de la anterior concesionaria se subroga en la nueva, se producen los supuestos del art. 44 del Estatuto. La citada de 15 de diciembre de 2005 dice que 'la Direct iva 2001/23 (LCEur 2001, 1026) tiene por objeto garantizar la continuidad de las relaciones laborales existentes en el marco de una entidad económica, con independencia de un cambio de propietario. El criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión a los efectos de esta Directiva consiste, por consiguiente, en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que ésta se reanude'.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral. Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto. El art. 44 ET por la Ley 12/2001, incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecer en el apartado 2 que, a efectos de lo previsto en ese artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria, recogiendo lo establecido en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de las Comunidades.

En este sentido se pronunció esta sala en la sentencia dictada en el recurso 1494/2022 dictada en un supuesto similar en el que fue parte del Ayuntamiento de Pravia en relación con otro trabajador del servicio de las piscinas de Agones. Esta sala razonó: ' Como recuerdan las SSTS de 10 de junio de 2021(rec. 4926/2018 ) y 25 de noviembre de 2020 (rec. 694/2018 ), la cuestión aquí controvertida ya ha sido resuelta por la Sala IV de en los siguientes términos:

'La doctrina jurisprudencial sostiene que la reversión de un servicio público por parte de una Administración pública, la cual asume un servicio anteriormente externalizado, pasando a realizarlo en las mismas instalaciones, con los mismos medios materiales y asumiendo una parte sustancial de la plantilla que utilizaba la anterior contratista, constituye un supuesto de sucesión empresarial subsumible en el art. 44 del ET aun cuando los elementos materiales indispensables para el desarrollo de la actividad hayan pertenecido siempre a la Administración pública porque resulta irrelevante si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales a dichos efectos. La sentencia del TS de 26 de marzo de 2020, recurso 1916/2017 , sistematiza la doctrina:

1) El hecho de que una Administración pública decida hacerse cargo de un servicio previamente descentralizado, para prestarlo de forma directa con su propia plantilla y con sus propios materiales no implica, necesariamente, que estemos en presencia de una sucesión de empresa (senten cias del TS de 6 de febrero de 1997, recurso 1886/1996 y 16 de junio de 2016, recurso 2390/2014 y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011, C-463/09, asunto CLECE).

2) Cuando la Administración pública recupera la prestación del servicio, anteriormente externalizado, bien con los mismos trabajadores que tenía la empresa que prestaba el servicio, bien con las mismas instalaciones, maquinaria, infraestructura que las que utilizaba la empresa contratista, o bien con ambos elementos, normalmente se trata de un supuesto de transmisión de empresa que está situado en el ámbito de aplicación del art. 44 del ET ( senten cia del TS de 30 de mayo de 2011, recurso 2192/2010).

3) Si los medios materiales pertenecen a la Administración, quien los entrega a la contratista para la prestación del servicio y posteriormente revierten en aquella, ello puede ser una circunstancia determinante para apreciar la sucesión empresarial: 'El dato de que las infraestructuras o los medios materiales pertenezcan a la administración que descentraliza y las entrega a la empresa contratista para que lleve a cabo la actividad o el servicio encomendado no impide que pueda apreciarse una sucesión empresarial encuadrable en el ámbito de aplicación de la Directiva. Ello puede ser determinante, incluso, para comprobar la existencia de transmisión empresarial. Así se pone de relieve en la STJUE de 26 de noviembre de 2014, C-509/2014, Asunto Aira Pascual [...] cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad [...] la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva' (por todas, sentencias del TS de 19 de octubre de 2017, recurso 2629/2016 y recurso 2832/2016 ).

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea explica que el criterio decisivo para determinar la existencia de una transmisión de empresa 'consiste en saber si la entidad económica mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude [...] Para determinar si se cumple este requisito, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación examinada, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios o los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario contrate o no a la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades' ( senten cia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de febrero de 2020, C-298/18 , y las citadas en ella).'.

En otras palabras, para el TJUE no hay duda de la aplicación de la Directiva cuando en un supuesto de reversión de contrata la reasunción de la actividad por parte de la Administración vaya acompañada de la transmisión de los elementos necesarios para desarrollar la actividad, entendidos tales elementos en un sentido amplio, de manera que incluya los activos materiales, inmateriales, la clientela, la analogía o similitud de la actividad desarrollada. Además, la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenecieran a su antecesor, sino que simplemente fueran puestos a su disposición por la entidad contratante, no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva...........La aplicando la doctrina expuesta al supuesto enjuiciado obliga a desestimar el motivo, pues nos hallamos ante la reversión de un servicio público que pasa a prestarse por la Administración pública con los mismos medios materiales y contratando a los cuatro trabajadores que prestaban servicios en las piscinas municipales. El hecho de que tanto la infraestructura como los medios materiales pertenecieran en todo momento a la Administración (la adjudicataria comunico en su día al Consorcio de compensación de Seguros que, respecto de los estragos ocasionados por la inundación de enero de 2019 obstante, '... al ser obra civil, esta labor no está encomendada dentro de los servicios adjudicados a Asturagua para la gestión de dicha piscina, por lo que deberá ser el Ayuntamiento de Pravia, como titular de las instalaciones, el que deba comenzar su ejecución' - de la prueba documental de la parte actora invocada por el recurrente-), quien los ponía a disposición de la contratista para que realizase el servicio público, no impide la sucesión empresarial, puesto que se transmitió una entidad económica que mantuvo su identidad, continuando con la prestación del mismo servicio público, con los mismos elementos patrimoniales necesarios para la continuidad de la actividad y contratando a los cuatro trabajadores que prestaban servicio en ella. En definitiva, la reversión afectó a un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, por lo que nos encontramos en el ámbito de aplicación de la Directiva 2001/23 y del artícu lo 44 del Estatuto de los Trabajadores'.

En el presente caso el Ayuntamiento de Pravia y Aquagest SA formalizaron, el 5 de mayo de 2009, un contrato administrativo de adjudicación de la gestión del servicio público de la piscina climatizada y piscinas descubiertas del polideportivo municipal de Agones, por el que el primero adjudicaba la gestión del mismo y del gimnasio del Ayuntamiento, durante un plazo de 25 años. Aquagest SA absorbió a Asturagua SA el 9 de octubre de 2009 y se escindió su patrimonio en seis partes, siendo una de ellas Asturagua Servicio Integral del Ciclo del Agua que pasó a ostentar la condición de concesionaria del servicio referido y se subrogó en las relaciones laborales de todo el personal adscrito. Contrató al actor, con una antigüedad desde el 4 de octubre de 2017, con la categoría profesional de Socorrista/Monitor, adscrito a la piscina municipal de Pravia, con un salario bruto diario de 28,10€.

Por sentencia dictada el 14 de abril de 2021, el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Oviedo, declaró la resolución del contrato administrativo para la gestión de la piscina climatizada y piscinas descubiertas del polideportivo de Agones, disponiendo que se procediera a la liquidación del contrato.

El 18 de mayo de 2021 Asturagua Servicio Integral del Ciclo del Agua SA comunicó al actor que había sido resuelto el contrato administrativo de adjudicación del servicio, que dicha empresa dejaba de prestar servicios en dicho contrato y con efectos al 1 de junio de 2021 el Ayuntamiento de Pravia asumía la gestión directa del servicio y que el trabajador quedaría subrogado por dicho Ayuntamiento. El 1 de junio de 2021 la Alcaldía formuló una propuesta de resolución en que acordó formalizar un contrato laboral por obra o servicios para los servicios en las piscinas del polideportivo, por un periodo de tres meses, desde el 15 de junio al 14 de septiembre de 2021, con los cuatro trabajadores que habían sido subrogados por la adjudicataria el 10 de junio de 2009 y que continuaban adscritos.

Aparte de las vicisitudes de esas relaciones laborales, que fueron reconocidas como indefinidas y la extinción de los contratos temporales declarada despido improcedente, en lo que afecta al actor, muestra ese estado de hechos, que no sólo asumió el Ayuntamiento una unidad económica sino que incorporó a la mayor parte del personal lo que conforme con lo dicho configura una sucesión empresarial impuesta en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que prevalece sobre los pactos.

En este sentido la jurisprudencia, tal y como ya se adelantó establece en relación con la sucesión empresarial, a la vista de la normativa y jurisprudencia europea, ' que es necesario que la transmisión vaya referida a cualquier «entidad económica que mantenga su identidad» después de la transmisión o traspaso, entendiendo por tal «un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria»; o el «conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio». Pero a la par teniendo presente que la mera circunstancia de que el servicio prestado por el antiguo y el nuevo adjudicatario de una contrata -en el caso, Encomienda- sea similar no es suficiente para afirmar que existe transmisión de una entidad económica entre la primera y la segunda empresa. En efecto, su identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone (entre tantas, SSTJCE 1986/65, de 18/Marzo (TJCE 1986, 65), Spijkers; 1997/4 5, asunto Süzen (TJCE 1997, 45); 1998/3 09, asunto Hidalgo (TJCE 1998, 309); 1999/2 83, asunto Allen (TJCE 1999, 283); 1998/3 08, asunto Hernández Vidal (TJCE 1998, 308); y 25/Ene ro/01, asunto Oy Liikenne (TJCE 2001, 22)). Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica. Ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente en dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere, en efecto, el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable [ STJCE 29/2002, de 24/Enero (TJCE 2002, 29), caso Temco Service Industries, con cita de la STJCE 45/1997, de 11/Marzo, caso Süzen; y de la STJCE 308/1998, de 10/Diciembre, asunto Hernández Vidal] (en tal sentido, SSTS 20/10/04 (RJ 2004, 7162) -rcud 4424/03 -; 07/11/ 05 (RJ 2006, 2575) -rec. 3515/04 -; 27/06/ 08 (RJ 2008, 4557) -rcud 4773/06 -; 21/09/ 12 (RJ 2013, 2388) -rcud 2247/11 -; y 10/11/ 16 (RJ 2016, 5879) -rcud 3520/14 -).

Y en esta misma línea hemos señalado que «la incorporación de una parte sustancial o cuantitativamente elevada de la plantilla anterior hace que en el supuesto de cambio de titular concurra el elemento material necesario, aun cuando sea humano, para que la actividad productiva se conduzca de manera autónoma y dé lugar así a la sucesión empresarial el artículo 44 del Estatu to de los Trabajadores », con lo que la doctrina comunitaria «deja en manos de la empresa entrante, en función de que decida asumir o no el todo o mayor parte de la plantilla, la aplicabilidad de la figura sucesoria» (así, STS 22/09/16 (RJ 2016, 4753) -rcud 1438/14 -). '

Por todo ello se desestima el recurso con imposición de las costas del procedimiento al Ayuntamiento de Pravia conforme con el artículo 235 de la LJS.

VISTOSlos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación del Ayuntamiento de Pravia frente a la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 2 de Avilés el 24 de marzo de 2022, en los autos de Despido nº 501/2021, instados por la presentación de Nicolas frente al recurrente, Asturagua Servicio Integral del Ciclo del Agua SA y al Fogasa, que se confirma.

Con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.