Sentencia SOCIAL Nº 1923/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1701/2019 de 29 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1701/2019

NIG PV 01.02.4-19/000799

NIG CGPJ01059.34.4-2019/0000799

SENTENCIA N.º: 1923/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L.U.,contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 4 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 12 de junio de 2019, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Cayetano frente a DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L.U. y FOGASA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El actor D. Cayetano, ha venido prestando servicios para la empresa DHL SUPPLY CHAIN SPAIN S..L.U, con una antigüedad de 1 de Abril de 1997, categoría profesional de oficial 2ª y un salario mensual bruto con inclusión de parte proporcional de pagas extras de 2.428,13 Euros.

SEGUNDO.-A la relación laboral entre las partes les resulta de aplicación el Convenio colectivo de DHL Supply Chain para el centro de Mercedes Benz en Vitoria ¿ Gasteiz.

TERCERO.-El actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 8 de Enero de 2018 habiéndose procedido por Resolución del INSS con fecha de salida de 8 de Enero de 2019 a dar de alta médica al actor con efectos de 8 de Enero de 2018.

En la propuesta de resolución emitida el día 8 de Enero de 2019 se estableció el siguiente diagnóstico:

Espondilodiscartrosis lumbar L5-S1

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Dolor lumbar con irradiación ocasional a E.II en el contexto de cambios degenerativos de carácter no compresivo.

CUARTO.-El día 31 de Enero de 2019 se emitió informe médico de incapacidad laboral ( Artículo 170.2 de la L.G.S.),, siendo el diagnóstico consignado en el mismo el de tendinitis postraumatica muñeca izquierda, tratado el 10 de Enero de 2019 mediante inmoviliazaicon con férula antebraquial e ibuprofeno, dictándose Resolución del INSS indicando que la patología era diferente.

QUINTO.-El actor instó un expediente de incapacidad habiéndose dictado Resolución de 6 de Marzo de 2019 en virtud de la cuál se denegó al actor la prestación de incapacidad permanente pro no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

El cuadro clínico residual que fue tenido en cuenta fue el siguiente:

Espondilodiscartrosis cervical y lumbar no compresiva.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Sensación de deficiencia cervical y lumbar en relación a sobrecarga mecánica. farmacoterapia sin mejoría subjetiva relevante. R.M espocilodiscartrosis no compresiva. Exploración sin alteración de relevancia.

SEXTO.-Con fecha 4 de Febrero de 2019 se realizó al actor un examen de salud por parte del servicio de vigilancia de salud de prevención Quirón.

La conclusión de dicho examen de salud, considerando la exposición del actor al protocolo nocturnidad, estrés térmico, vibraciones, posturas forzadas, manipulación de cargas, ruido, carretilleros, trabajo a turnos / nocturno, de vigilancia de la salud según la evaluación de riegos específicos en función del puesto de trabajo y la información sanitaria obtenida y laboral respecto a las condiciones del puesto de trabajo, fue la de calificar como no apto al actor para el desempeño del puesto de trabajo.

SÉPTIMO.-El día 1 de Marzo de 2019 la empresa entregó al actor una carta con el siguiente contenido:

Vitoria, a 1 de Marzo de 2019

Muy Sr. Nuestro:

La dirección de esta empresa le comunica, por medio del presente escrito que, al amparo de lo determinado en el apartado b) del artículo del Estatuto de los Trabajadores, ha tomado la decisión de dar por rescindido su contrato de trabajo procediendo a la extinción del mismo por CAUSA OBJETIVA. En este sentido hemos de manifestarle que esta decisión extintiva se fundamenta en causa de INEPTITUD SOBREVENIDA tal y como a continuación se señala:

En fecha 8 de Enero de 2018 inició proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes que finalizó en fecha 8 de Enero de 2019 por alta médica por el INSS.

De conformidad con los protocolos preventivos de la compañia se somete Ud. a revisión por el servicio de Vigilancia de Salud de Prevención Quirón, quien emite en fecha 27 de Febrero de 2019 informe de NO APTO para su puesto de trabajo ALMACEN CARRETILLERO.

Es obvio pues que ni podemos ni debemos mantenerle en su puesto de trabajo actual, porque estariámos conculcando el artículo 13 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social , y poniendo a Vd. y al resto de sus compañeros en situación de riesgo.

Por otro lado como Vd. bien conoce, en el centro de trabajo en el que presta servicios no existen puestos administrativos ( salvo un administrativo de soporte a funciones ocupado por un titular con contrato indefinido). Es por lo que cualquier cambio de puesto quedaría encuadrado dentro de la misma categoría y mismo grupo profesional sobre el que ha recaído el informe de ineptitud, no siendo posible su reubicación en ningún puesto, para cuyas funciones y tareas resulte Vd. apto., amén de que sus limitaciones funcionales también afectarían el normal desarrollo de dichas tareas.

La doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en Sentencia de 22 de julio de 2005 , establece la idoneidad del certificado del médico de medicina del trabajo del servicio de vigilancia de la salud para constatar si el trabajador conlleva o no la aptitud necesaria para su desempeño profesional.

Esta ineptitud física impeditiva del desarrollo de la actividad laboral encuentra así perfecto encaje en el concepto legal de 'ineptitud 2 del artículo 52.I.a) del Estatuto de los Trabajadores , por cuanto le imposibilita el cumplimiento de los más esenciales y elementales deberes que su contrato de trabajo establece. Así pues, su situación se ajusta paradigmáticamente a las situaciones para las cuales la doctrina de los tribunales prescribe la extinción objetiva, y resulta una obligación legal y moral para la empresa; pues de no hacer así estaría consintiendo su exposición al riesgo, y resultaría responsable de los daños que en el futuro se vieran agravados o generados por la prestación de servicios.

Es por todo ello que nos vemos obligados a realizar su despido objetivo por ineptitud sobrevenida.

En cumplimiento de lo establecido en el artículo 53 del mismo Estatuto respecto a la forma de comunicar esta decisión, le indicamos lo siguiente:

Simultáneamente a la entreaga de esta comunicación escrita se pone a su disposición la indemnización señalada en el apartado b) del número 1 de dicho precepto, es decir, 20 días de salario por año de servicio, porrrateándose por meses el período de tiempo sobrante, inferior a un año, con un tope de 12 mensualidades, lo que hace un total de veintiocho mil ochocientos dieciocho euros y sesenta y seis céntimos( 28.818,66 €).

Por otra parte, y en cuanto al momento de producirse esta decisión extintiva, le comunicamos que sería el mismo día de hoy, abonándosele el preaviso legalmente previsto de 15 días de salario.

Finalmente tiene Vd., a su disposición para que la retire cuando tenga por conveniente, previa firma del correspondiente recibo, la liquidación de partes proporcionales y demás devengos.

OCTAVO.-El actor ha venido ocupando el puesto de almacenero ¿ carretillero. Dentro de la evaluación de riesgos laborales y en la relación de puestos de trabajo, se establece que todos los trabajadores que realizasen tareas recogidas en los puesto descritos del 1 al 7 se consideran dentro del ámbito del puesto de almacenero carretillero y están expuesto a todos los riesgos mencionados, ya que van alternando tareas de forma rotativa por lo que se les realizan los mismo protocolos de vigilancia de la salud a todos los trabajadores.

Los supuestos evaluados del 1 al 7 son los siguientes:

Zona de playa: limpieza y plegado de GLT/ KLt, carretilerro playa, ( descarga y ubicación) grupaje, convoy de vacío.

Zona de recepción : documentador ( GLT, KLT ,trasvase), almacenero KLT , carretillero carga y descarga, almacenero cables.

Preparacion y suministros: ruta KLT, secuenciador, ruta IPARK , puerta JIT , suministrador, ojos de línea calidad, rellenos.

MPS

Carretillero/ retractilero

Cabeza tractora ( P-50-P 80)

NOVENO.-De acuerdo con la evaluación de riesgos laborales el puesto de documentador GLT, KLT, trasvase y el de inventario, no recogen como riesgo el de manipulación de cargas .

DÉCIMO.- Con ocasión del despido por ineptitud sobrevenida de una trabajadora efectuado por la empresa en el año 206 y que había sido declarada como no apta por el servicio de vigilancia de la salud, la Inspección de Trabajo formuló requerimiento a la empresa para la correcta aplicación del procedimiento aplicable a trabajadores especialmente sensibles ( PR SIG PRL 004) en el que se recoge la consideración del certificado como no aptitud como comunicación a la empresa para la adopción de medidas de adecuación o cambio de puesto de trabajo compatible donde el trabajador sea considerado apto.

Una copia del informe de la Inspección obra a los folios 96 a 102 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

UNDÉCIMO.- En el procedimiento para trabajadores especialmente sensibles establecido en la empresa se establece que en los supuestos en los que el trabajador es declarado no apto según certificado de aptitud emitido por el servicio de vigilancia de la salud, se procede a la extinción de la relación laboral

Una copia del procedimiento obra a los folios 63 y 64 de las actuaciones dándose su contenido por reproducido.

DUODÉCIMO.-La empresa ha abonado al actor la cantidad de 28.818,66 eurosen concepto de indemnización por el despido objetivo operado.

DÉCIMOTERCERO.-El actor no es ni han sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

DECIMOCUARTO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Álava del Gobierno Vasco el 28 de Marzo de 2019, que fue instado el día 14 de Marzo de 2019, finalizando el mismo sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMO la demanda formulada por D. Cayetano contra la empresa DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L, y en consecuencia declaro IMPROCEDENTE el despido de que fue objeto el actor por parte de la empresa DHL EXEL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L con fecha de efectos 1 de marzo de 2019, debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno a la empresa DHL SUPPLY CHAIN SPAIN S.L a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 1 de Enero de 2019 o a abonar al actor una indemnización de 28.658,94 Euros,y sin abono de los salarios de tramitación, salvo que la empresa opte por la readmisión, en cuyo caso, se abonarán desde la fecha del despido y hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 79,83 euros diarios, debiendo el actor en caso en que se opte por la readmisión, reintegrar la indemnización recibida que asciende a 28.818,66 Euros una vez sea firme la sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La empresa DHL SUPPLY CHAIN SPAIN SL recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria que estimando la demanda interpuesta por D. Cayetano declara la improcedencia de su despido de fecha 1 de marzo de 2019 condenando a la mercantil demandada a las consecuencias legales de dicha declaración, debiendo el actor, en el caso de que se opte por su readmisión, reintegrar la indemnización recibida que asciende a 28.818,66 euros.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

El trabajador demandante ha impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso la empresa demandada solicita la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia con base en el artículo 193 b) de la LRJS.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita revisar el hecho probado noveno para añadir al mismo que 'de acuerdo con la evaluación de riesgos laborales el puesto de documentador GLT, KLT, trasvase y el de inventario, no recogen como riesgo el de manipulación de cargas, pero recogen otros riesgos como sobreesfuerzos, golpes y choques'. Desestimamos dicha revisión por irrelevante pues la sentencia recurrida pone en relación la problemática lumbar que sufre el actor con el riesgo de manipulación de cargas que implicaría su trabajo, riesgo que no estaría presente en los otros puestos de trabajo mencionados.

En segundo lugar también quiere revisar el hecho probado undécimo para añadir que 'el citado procedimiento de trabajadores sensibles PR.SIG.PRL.004 fue modificado posteriormente en fecha 9/02/2017'. Desestimamos dicha revisión por irrelevante pues en el mismo ordinal fáctico ya se hace constar que según dicho procedimiento 'en los supuestos en los que el trabajador es declarado no apto según certificado de aptitud emitido por el servicio de vigilancia de la salud, se procede a la extinción de la relación laboral'. El contenido de dicho procedimiento se da por reproducido.

Por último, quiere añadir un nuevo ordinal fáctico según el cual 'en el informe médico emitido por la Dra. María se recoge que el trabajador refiere imposibilidad de mantener la bipedestación prolongada más de dos horas y una deambulación continuada de más de media hora sin descanso y que refiere la imposibilidad de reincorporarse a su actividad laboral habitual y que refiere presentar el mismo dolor que al inicio de la situación de IT'. Desestimamos dicha revisión pues en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida se hace referencia, con indudable valor fáctico, al certificado de ineptitud emitido por la Dra. María y a las referencias del trabajador, que por lo tanto han sido valoradas en la instancia.

TERCERO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) de la LRJS, impugna la mercantil recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de la jurisprudencia con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2005 (recurso 1333/2004) y de varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia a estos efectos ( artículo 1.6 Código civil).

Argumenta la empresa que el despido del trabajador está justificado a la vista del certificado de ineptitud sobrevenida del servicio de vigilancia de la salud que ha declarado no apto al trabajador para su puesto de almacenero carretillero.

El artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores permite la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas 'por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa'. Y añade: 'La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento'.

Ya el Tribunal Supremo, en sentencia de 2-05-90 (RJ 1990/3937) definía el concepto de ineptitud, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, como 'inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-' .

Es la ineptitud un concepto diferente al de la incapacidad permanente, situación ésta que por sí misma posibilita la extinción contractual ex art. 49.1 e) del ET, de tal suerte que se puede declarar la resolución del contrato por causa de ineptitud sobrevenida, aún cuando el trabajador no sea declarado en situación de incapacidad permanente total, pudiendo haberse demostrado que el trabajador no puede desempeñar su trabajo ordinario y habitual, pese a habérsele denegado la incapacidad permanente.

Se ha perfilado por la doctrina de suplicación la aplicación del art. 52 a) del ET, y los requisitos que ha de reunir la ineptitud sobrevenida (entre otras, STSJ Navarra nº 263/2001 de 24 de julio ) para ser causa de dicha extinción por causas objetivas, exigiendo:

' 1) Ha de ser verdadera y no disimulada.

2) General, es decir, referida al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no relativa a alguno de sus aspectos.

3) De cierto grado, esto es, ha de determinar una aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.

4) Referida al trabajador y no debida a los medios materiales o el medio de trabajo.

5) Permanente y no meramente circunstancial.

6) Y afectante a las tareas propias de la prestación laboral contratada y no a la realización de trabajos distintos'.

Mas no opera de forma automática la declaración emitida por los Servicios de Prevención de riesgos, para permitir la extinción del contrato, por la vía del art. 52 a) ET, sino que han de tenerse en cuenta, a estos efectos, la incidencia de los mandatos de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, que han de modular necesariamente la aplicación del citado precepto. Así, en una interpretación sistemática de la normativa expuesta, hemos de entender que para poder resolver el contrato con base en esta ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar, no solo ésta, sino también, la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador.

Y en este sentido, la Ley de Prevención de riesgos laborales establece que el deber general de prevención implica, entre otras cosas, adaptar el puesto de trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la elección de los equipos y los métodos de trabajo (art. 15.1.d). El empresario debe tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y salud en el momento de encomendarles las tareas ( art. 15.2 ).

Y el art. 25 de la citada Ley de prevención, obliga al empresario a garantizar de manera específica la protección de los trabajadores que por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida la situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. Y expresamente dispone que 'los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensoria debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro, o en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.'

QUINTO.-En el supuesto que enjuiciamos, el trabajador venía prestando servicios con la categoría profesional de oficial de 2ª en el puesto de trabajo de almacenero carretillero para la empresa demandada desde el 1 de abril de 1997. En Informe emitido por el servicio de vigilancia de Salud Prevención Quirón de 27 de febrero de 2019 se le declaró NO APTO para su puesto de trabajo de almacén carretillero.

Lo único que resulta acreditado en el relato fáctico, o en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, con idéntico valor, es que el informe médico en el que se basa el certificado de ineptitud no sería concluyente, pues recoge referencias del trabajador a sus propias limitaciones de bipedestación y deambulación pero sin hacer una descripción detallada de su puesto de trabajo o los riesgos que implican sus condiciones de trabajo.

Por otra parte consta probado que la Inspección de Trabajo requirió a la empresa para que aplicara de forma correcta el procedimiento aplicable a trabajadores especialmente sensibles en el que se recoge la consideración del certificado de no aptitud como comunicación a la empresa para la adopción de medidas de adecuación o cambio de puesto de trabajo compatible donde el trabajador sea considerado apto.

Sin embargo la empresa procedió al inmediato despido del trabajador, sin acreditar que el trabajador podía ocupar otro puesto compatible con su estado de salud y siendo que se da por probado que existen otros puestos de trabajo en la empresa dentro de su categoría profesional en los que no existe el riesgo de manipulación de cargas, incompatible con su problema lumbar, tales como el puesto de documentador GLT, KLT, trasvase y el de inventario.

Creemos que no se dan los requisitos establecidos por la doctrina judicial para la aplicación de la causa extintiva prevista en el art. 52 a), toda vez que no está acreditado por la empresa, a quien incumbía, que el grado de ineptitud que tales limitaciones supondrían en el puesto de trabajo desempeñado le impedía asimismo desempeñar otro puesto de trabajo de su misma categoría profesional.

El solo diagnóstico de no apto realizado por el Servicio de Prevención es insuficiente para tener por acreditada una ineptitud sobrevenida del actor para el desempeño de las fundamentales tareas de su puesto de trabajo, capaz de justificar el despido por causa objetiva. ( sentencia de la Sala 3770/12 de 20 de diciembre ); no habiendo aportado la empresa ninguna otra prueba, al respecto.

Dicho criterio viene avalado por multitud de sentencias dictadas por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, entre otras STSJ de Madrid de 11-07-16, recurso 348/16 ; sentencia nº 242/18 del TSJ de Aragón , de 2-05-18; TSJ de Castilla León, 11-06-08, recurso 277/ 08; TSJ de Asturias, de 19-09-14, recurso 1460/14 ; TSJ de Canarias, de 23-10-13, recurso 716/13, en las que se analizaban despidos objetivos por ineptitud sobrevenida de trabajadores, cuyos Informes de los Servicios de prevención, les habían declarado NO APTOS.

Por lo que, no consta probada por la empresa, a quien incumbía, la ineptitud laboral del trabajador.

Tampoco consta acreditado que la empresa haya demostrado la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador o que le haya ubicado en otro puesto de trabajo sin los riesgos de esfuerzo físico que implica su puesto habitual.

En virtud de lo dispuesto en la ley de prevención de riesgos, la empresa tiene la obligación de realizar una actividad preventiva, posibilitando, a pesar de las limitaciones que pueda sufrir el trabajador, el desempeño de sus cometidos; no bastando una mera alegación de que 'no tiene posibilidad alguna de adaptar el puesto más allá del cambio de turno ya operado ', como se alega en la carta de despido. Efectivamente, los mandatos de la LPRL son normas imperativas de ineludible aplicación, y ello se traduce en que la empresa no puede limitarse a despedir por ineptitud sobrevenida sin haber justificado el cumplimiento de estas obligaciones.

Debía la empleadora, a tenor del contenido del art. 15 LPRL , antes expuesto, intentar la adaptación del puesto de trabajo del actor, para facilitarle el desempeño de su puesto, y en caso de no ser posible tal adaptación, reubicarle en otro puesto, para evitar o minimizar una situación de riesgo a su integridad fisica o a la de sus compañeros.( art. 25 LPRL ).

Solo cuando ambas medidas se revelaran imposibles o de difícil realización, y así se acreditara, podía la empresa acudir a la vía de la extinción objetiva por ineptitud sobrevenida. Mas no resulta del relato fáctico de la sentencia recurrida, que se probara por la empleadora, esa actividad preventiva que legalmente se le exige, ni se prueba el ofrecimiento al actor de otro puesto, más acorde con su estado psicofísico; con lo que, no podemos entender, de acuerdo con lo resuelto en la instancia, que el actor estuviera incurso en causa de ineptitud sobrevenida, justificativa de la extinción por causas objetivas impugnada, y en consecuencia, procede, desestimar el presente recurso de suplicación.

SEXTO.-La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa supone la imposición a la misma de las costas causadas ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DHL SUPPLY CHAIN SPAIN SL frente a la Sentencia de 12 de junio de 2018 del Juzgado de lo Social nº 4 de Vitoria en autos nº 191/2019 a instancia de D. Cayetano, confirmando la sentencia de instancia.

Procede la imposición de las costas causadas incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1701/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1701/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.