Sentencia SOCIAL Nº 1925/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1404/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

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recurso de suplicación 1404/18
Recursos de Suplicación - 001404/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco J. Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a doce de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001925/2018
En el Recursos de Suplicación - 001404/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-10-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE ELX , en los autos 000025/2017, seguidos sobre DESPIDO-
CANTIDAD, a instancia de Jesús Manuel asistido del Letrado D. José Mª Rico Mundo, contra FONDO DE
GARANTIA SALARIAL y EXPOTUNA PESCAS FRIO E EXPORTAÇAO,LDA, y en los que es recurrente Jesús
Manuel , actuando como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel contra EXPOTUNA PESCAS FRIO E EXPORTAÇAO LDA y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO. Sobre las circunstancias relativas a la cantidad reclamada: I-. D. Jesús Manuel prestó servicios para la empresa EXPOTUNA PESCAS FRIO E EXPORTAÇAO LDA desde el 15-4-2016 al 12-4-2016, siendo su categoría profesional la de cocinero-marinero.-II-. La retribución del actor se fijó en función del SMI más parte proporcional de pagas extras y participación en capturas .-III-. Con arreglo a este sistema de retribución el actor devengó por el periodo de prestación de servicios la suma de 756,44 €, habiendo firmado el actor una hoja de salarios por importe de 756,44 €.

SEGUNDO. Formalidades del procedimiento y proceso: I-. Se ha agotado el intento de conciliación. '.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Jesús Manuel . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Jesús Manuel la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó la parte de las pretensiones de su demanda que sostuvo (en la demanda reclamó por despido y por cantidad, pero en juicio desistió del despido, manteniendo petición de cantidad por importe de 3.733'32 euros y, subsidiariamente de 3015'32 euros, correspondiente al tiempo trabajado, por los conceptos de salario, parte proporcional de pagas extras, prima por capturas, vacaciones y compensación económica por descansos obligatorios no disfrutados y festivos). La sentencia desestimó porque considera devengó la cantidad que ya cobró y ninguna más, partiendo de una retribución del SMI más parte proporcional de pagas extras y participación en capturas.

Articula el recurso, que no ha sido impugnado, a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica y termina suplicando Sentencia por la que, con estimación parcial de su demanda, se condene a la empresa a abonarle 2.826'61 euros, más el 10% de mora.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita la sustitución de los actuales tenores de los apartados II y III del Hecho Probado Primero por los siguientes : 'II.- La retribución del actor se debió fijar en función del Convenio Colectivo para la flota congeladora de marisco (BOE nº 164- 8/07/1996)' y 'III.- Con arreglo a este sistema de retribución el actor devengó por el periodo de prestación de sus servicios la suma de 3.583,05 euros, habiendo firmado el actor una hoja de salarios por importe de 756,44 euros'.

Se apoya en el referido Convenio, teniendo en cuenta que la empresa aceptó en juicio que su actividad era la pesca de gamba (marisco), que el Convenio sería el aplicable pero que no estaba vigente y que la captura en el periodo reclamado fue al menos de 51.280 euros.

La revisión en cuanto al apartado II no puede aceptarse porque hay confusión entre lo que es revisión fáctica y examen del derecho aplicable, al igual que el Convenio no es documento a efectos de revisión fáctica sino norma sustantiva y el texto que propone es jurídico y predeterminante. En cuanto al apartado III, cuya única variación consiste en la indicación de la mayor cantidad devengada que propone, tampoco puede aceptarse porque, al igual que ocurre con el texto judicial, es calificación jurídica ('devengó') y predeterminante cuya ubicación debe llevarse a la fundamentación jurídica, que es además donde ha de determinarse el importe devengado, sin perjuicio de mantenerse aquí el importe percibido.



TERCERO.- En el examen del derecho, se alega vulneración, por no aplicación, del Convenio Colectivo indicado y, en concreto, en cuanto a los artículos que menciona: 40 (régimen retributivo), 47 (parte proporcional de pagas extras), 43 (participación porcentual sobre el importe bruto de las capturas), 36 (vacaciones no disfrutadas) y 46 (compensación económica por descansos obligatorios no disfrutados y festivos).

Esta infracción ha de apreciarse porque, en efecto, el Convenio referido si es aplicable, si tenemos en cuenta que la pesca de la gamba (marisco) entra dentro de su ámbito funcional y la empresa aceptó que esa era su actividad (los hechos aceptados o conformes no precisan prueba ni figurar entre los probados), igualmente aceptó que sería el aplicable y lo que opuso fue que no estaba en vigor, pero esto no es así porque, aún cuando su artículo 4 dice que su vigencia finaliza el 31-5-99, el mismo artículo también dice que se prorrogará su contenido normativo hasta que sea sustituido por la publicación de otro Convenio y esta sustitución no se ha producido (consultado el BOE no se ha encontrado Convenio posterior). El tema es jurídico y se trata de una norma, que ha de ser conocida por el Juez, entrando dentro del principio 'iura novit curia', habiéndose superado hace mucho tiempo la consideración de que el conocimiento no era obligatorio para el Juez y había de aportarse y probarse. De ahí que no podamos compartir el que la sentencia lo considere como hecho a probar y menos cuando viene a decir que la parte actora debía acreditar que no había otro posterior (hecho negativo) en vez de que fuera la empresa la que, de haberlo, lo aportase o acreditase (hecho positivo).

Partiendo, pues, de la aplicabilidad y vigencia del Convenio por no haber sido sustituido (pese a su antigüedad), hemos de acudir a los preceptos concretos que la parte demandante y recurrente aduce como infringidos y obtener, a partir de sus disposiciones y hechos si probados o aceptados y de las normas de la carga de la prueba, el importe devengado, descontando en su caso lo percibido y estableciendo lo debido, si así fuera. La sentencia ya nos dice como probado que el demandante trabajó para la demandada, dedicada a la pesca de gambas, desde el 15-4-16 al 12-5-16, con categoría de cocinero-marinero, habiendo percibido por ese tiempo trabajado la cantidad de 756,44 euros.

Pues bien, conforme al artículo 40, las retribuciones estarán constituidas por el salario base y complementos del mismo, más participación en capturas. Se ha aceptado el importe como salario base del SMI (lo que en 2016 fueron 655'20 euros) y, en cuanto a la participación en capturas que regula el artículo 43 (diciendo que 'la participación porcentual sobre el importe bruto de la venta de las capturas efectuadas por cada buque, que debe adicionarse al salario base, será la que establezcan de común acuerdo el armador y los representantes de los trabajadores. No se podrá establecer en contrato de trabajo una participación porcentual sobre el importe bruto de las capturas, inferior a la que figura en la tabla siguiente:.... Cocinero 0,40%'), la empresa aceptó que las capturas fueron al menos de 51.280 euros, por lo que obtenemos que la prima para el actor es de 205,12 euros. Por su parte, el artículo 47 establece dos pagas extraordinarias (una por la Virgen del Carmen y otra por Navidad), cada una por importe igual al SMI), de donde obtenemos que por la parte proporcional de las pagas extras, el actor ha devengado 101'92 euros por los 28 días trabajados. Igualmente, por parte proporcional de vacaciones no disfrutadas, según artículo 36, ha devengado 50'19 euros. Por último, el artículo 46 establece que los días de descanso no disfrutados serán abonados a razón del SMI vigente en cada momento incrementado en un 50 por 100 para todas las categorías profesionales, por lo que el actor devengó 1607'68 (un poco menos que los 1608'38 euros que reclama) ya que hay 128 horas semanales de descanso que no disfrutó por estar en alta mar y el valor de la hora es de 3,14 euros.

Sumando las cantidades parciales que hemos indicado (655'20, 205'12, 101#92, 50'19 y 1607'68) obtenemos 2569'92 euros, a lo que hemos de restar los 756'44 euros percibidos (lo que ya reconoce la parte actora en el recurso, a la vista de lo que expone la sentencia) y llegamos así, salvo error de cálculo, a la cifra debida de 1813'48 euros, que es por la que se estimará el recurso y la demanda, por tanto, parcialmente.

Cantidad a la que se añadirá el interés de demora del artículo 29.3 del ET , tal como se solicita, teniendo en cuenta que el criterio jurisprudencial actual es el del vencimiento, con independencia de que la estimación sea parcial o la deuda discutida.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas, dado el sentido parcialmente estimatorio del recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación formulado por el demandante D. Jesús Manuel contra la Sentencia de fecha 19 de octubre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Elche , en autos 25/17 sobre DESPIDO DESISTIDO y CANTIDAD, siendo parte recurrida la empresa demandada EXPOTUNA PESCAS FRIO E EXPORTAÇAO LDA, revocamos la referida Sentencia y, estimando parcialmente la demanda, condenamos a la empresa a que abone al demandante la cantidad de 1.813'48 euros, más los intereses de demora del 10% del artículo 29 ET . Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1404 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a doce de junio de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.