Sentencia Social Nº 1926/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1743/2012 de 10 de Julio de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1743/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/008836

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0008836

SENTENCIA Nº: 1926/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diez de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funcines, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Hortensia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de abril de 2012 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Hortensia frente a INSS y TGSS.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- La actora Hortensia , formula demanda sobre incapacidad permanente absoluta y subsidiáriamente total derivada de enfermedad común, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, figura de alta en el regimen general de la Seguridad Social, profesión la de cobradora de peaje, prestando servicios en los túneles de Artxanda, causa baja en I.T. el 4 de enero de 2011, con informe de la Inspección médica de 12 de julio de 2011, indica que a juicio del recurrente la fecha para el reconocimiento y abono de la prestación por la incapacidad la del 2 de agosto del 2011. El dictamen del EVI de 1 de agosto de 2011 indica cuadro clínico residual, síndrome de fibromialgia, síndrome ansioso-depresivo, incipiente neuropatía del nervio mediano derecho, protusiones L4-L5 y L5-S1, Hernias discales C4 a C7, con un menoscabo funcional, dolor lumbar y de pierna derecha, y dolor poliarticular en agudizaciones (refiere 3 en un año), no se aprecian alteraciones ni limitaciones funcionales, refiere alteración del sueño (cuesta conciliar y despertarse). El Director Provincial del INSS ratifica dicha propuesta el 1 de agosto de 2011 y motiva la resolución denegatoria del 2 de agosto 2011.

SEGUNDO.- Los menoscabos orgánicos y psiquiátricos de la actora relacionados en la demanda, fibromialgia diagnostica el 2004, en grado leve y con empeoramiento progresivo, síndrome ansioso-depresivo con tratamiento farmacologico, incipiente neuropatía del nervio mediano derecho, procesos articulares cervico-lumbares más relevantes, hernias discales C4-C5, C5-C6 y C6-C7, así como protusión L5-S1 con leve contacto con emergencia de S1 izquierda, que presenta quiste periradicular, así como protusión L4-L5 con leve efecto compresivo sobre saco dural y emergencia de L5, sobre todo izquierda. Y señala en la demanda las repercusiones funcionales derivados de los informes médicos incorporados al presentar escrito de demanda, dolor crónico severo e invalidante, afectación el raquis lumbar y lumbalgia crónica, aturdimiento matinal independiente de la medicación, sensación de agarrotamiento de extremidades y cefaleas, habiéndole pautado el servicio de reumatología medidas higiénico-posturales y alteración del sueño, con dificultad para conciliarlo y con frecuentes despertares. Señala la inoperancia de las medidas terapéuticas realizadas sobre la citada paciente indicando que las lesiones que padece de fibromialgia, síndrome ansioso-depresivo, en relación a la lesión de columna cervical-lumbar le impide realizar su profesión de cobradora de peaje, asi como cualquier otro trabajo, según relaciona interpretación jurisprudencial sobre la fibromialgia. Base reguladora 1400,32 euros y fecha de efectos día siguiente al cese en la actividad.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Desestimar demanda de Hortensia , confirmar resolución del INSS de 2 de agosto 2011 y absolver al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de la solicitud de incapacidad permanente absoluta y total pedida por la actora.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de Instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente la total por enfermedad común para la categoria profesional de cobradora de peaje nacida el 5/10/1964 y que presenta un cuadro traumatológico con afectación a nivel de columna cervical y lumbar con diagnóstico de fibromialgia y cuadro depresivo.

Disconforme con tal resolución de Instancia la trabajadora plantea recurso de suplicación articulando un inicial motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 LRJS al que se une un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la recurrente trabajadora que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado segundo al objeto de incluir en la resolución judicial tanto la propuesta de incapacidad permanente como las referencias de sus informes médicos contrastados con el EVI en relación al diagnóstico de fibromialgia, tratamiento del dolor y capacidad moderada, a criterio de la Sala no podrá tener éxito por cuanto las documentales en que se basa la recurrente ya han sido valoradas y reflejadas no solo en el relato fáctico sino también de forma indebida en el jurídico por parte del Juzgador de Instancia, sin que los instrumentos probatorios que propone el recurrente permitan alterar los aspectos fácticos por cuanto la versión que propone requiere conjeturas o interpretaciones respecto de la deducción del tratamiento y la graduación de la fibromialgia, que están en implicita relación con la problemática de la valoración de la prueba, no habiéndose esbozado la idea de falta de idoneidad o criterio ilógico o absurdo por parte de la decisión judicial.

Por todo lo mencionado procede desestimar la revisión fáctica postulada.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 137 en sus párrafos 4 y 5 de la LGSS para solicitar la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente la incapacidad permanente total para su categoria profesional de cobradora de peaje, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) sigue prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/1999 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

La Incapacidad Permanente Absoluta ha sido definida por nuestro ordenamiento jurídico como la situación de quien por accidente o enfermedad, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permenente que le inhabilitan para el ejercicio de cualquier oficio profesional, sin que pueda tenerse en cuenta dificultades de obtención de empleo por razón de una falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir siempre de esa enfermedad o accidente ( S.T.S. de 23-6-86 ).

Del mismo modo no cabe equiparar la inhabilidad para el trabajo con la imposibilidad material y concreta de efectuar cualquier labor, pues esa ausencia de habilidad ha de entenderse como una pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y por tanto con una necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigibles a un trabajador fuera de toda aptitud heróica o todo espíritu de superación excepcional que no es menester exigir. ( S.T.S. de 15-12-88 , 13-6-89 y 23-2-90 , entre otras muchas).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo mencionado, se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de cobradora de peaje que ciertamente las reduciones funcionales que presenta la trabajadora no pueden ser determinantes ni siquiera del grado subsidiario que postula la incapacidad permanente total por enfermedad común.

Piensese que estamos única y exclusivamente ante unas dolencias de carácter traumatológico en conflicto estructural propio de la columna lumbar y cervical donde se tamiza con la enfermedad de fibromialgia y dolor generalizado ya catalogado. Sin embargo, las lesiones articulares a nivel cervical con herniaciones no tienen efecto compresivo según las resonancias y pruebas objetivas, siendo que tampoco en el ámbito lumbar las leves comprensiones supongan en las pruebas objetivas de resonancia o electromiografias unas repercusiones que tan solo podriamos relacionar para con la evitación de esfuerzos físicos y sobrecargas mantenidas. Por ello la incipiente neuropatia del nervio mediano derecho que se plasma en la electromiografia unido al dolor generalizado, no impidiendo la movilidad de hombros, codos, muñecas y manos, hacen que los dolores y la intensidad del cuadro de fibromialgia no impidan la realización de una actividad de carácter más o menos sedentario como cobradora de peaje que puede compaginar en higiene postural exquisita, tanto las actividades sedentarias como las de bipedestación en el habitáculo correspondiente en relación a las tareas habituales que agrupa tal profesión habitual.

En suma, las patologías y dolencias padecidas no contraindican las labores de menor esfuerzo físico en que se centra su actividad profesional de cobradora de peaje.

Por todo lo mencionado procede desestimar integramente el recurso de suplicación de la trabajadora recurrente.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita en atención al art. 235.1 LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que desestimamosel Recurso de Suplicación interpuesto por Hortensia contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 11 de abril de 2012 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Hortensia frente a INSS y TGSS, confirmando la resolución de Instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1743-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1743-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.