Sentencia Social Nº 1926/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3144/2012 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0003758

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0003144 /2012 IS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000723 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s:BANCO PASTOR S.A., PASTOR VIDA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, COMISION DE CONTROL PLAN PENSIONES EMPLEADOS BANCO PASTOR

Abogado/a:JOSE RAFAEL NIETO OLANO, CARLOS ORDOÑEZ ALVAREZ, CARLOS GONALEZ-NOVO MARTINEZ, JOSE RAFAEL NIETO OLANO

Procurador/a:LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Leandro

Abogado/a:CARLOS GONZALEZ-NOVO MARTINEZ

Procurador/a:LUIS ANGEL PAINCEIRA CORTIZO

Graduado/a Social:

ILMOS/AS SRS/AS MAGISTRADOS/AS

Dº. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003144 /2012, formalizado por el/la D/Dª JOSE RAFAEL NIETO OLANO, en nombre y representación de BANCO PASTOR S.A. Y COMISION DE CONTROL PLAN PENSIONES EMPLEADOS BANCO PASTOR y D. CARLOS ORDOÑEZ ALVAREZ en nombre y representación de PASTOR VIDA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, contra la sentencia número 501 /2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000723 /2010, seguidos a instancia de D. Leandro frente a BANCO PASTOR,S.A., PASTOR VIDA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS Y COMISION DE CONTROL PLAN PENSIONES EMPLEADOS BANCO PASTOR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Leandro presentó demanda contra BANCO PASTOR,S.A., PASTOR VIDA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS Y COMISION DE CONTROL PLAN PENSIONES EMPLEADOS BANCO PASTOR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 501 /2011, de fecha nueve de Septiembre de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1.- En fecha 21 de noviembre de 2001, el BANCO PASTOR, S.A. y las secciones sindicales de CIG, UGT, CCOO, FITC y ELA, suscribieron un Acuerdo colectivo de sustitución del sistema de previsión social contemplado en el XVIII Convenio Colectivo de Banca y de Transformación de Beneficios Sociales en Banco Pastor, S.A., aportado con la demanda como documento n° 2 y cuyo contenido se tiene aquí por reproducido./ 2.- En el anterior documento se acordaba instrumentar el nuevo sistema de previsión a través de un Plan de Pensiones del sistema de empleo, en el que se diferencian tres colectivos, estableciendo para los empleados pertenecientes al colectivo 2, en régimen de prestación definida, una pensión correspondiente al 60% del PE individual a los 65 años (o, si cotizó antes de 1967, la fecha más temprana en que se den las dos condiciones siguientes: tener al menos 60 años de edad y acreditar 40 o más años de servicio efectivo en Banca) salvo aquellos empleados que a 31.12.2001 tuvieran devengado un porcentaje de PE superior, en cuyo caso será éste el garantizado, incluyendo las posibles reversiones por fallecimiento del jubilado./3.- En ejecución del mencionado Acuerdo, BANCO PASTOR, S.A. promovió la creación de un Plan de Pensiones, denominado 'PLAN DE PENSIONES DE LOS EMPLEADOS DE BANCO PASTOR, S.A.', que se constituyó el 11.06.2002, con la aprobación de las ESPECIFICACIONES correspondientes, cuya copia se acompaña a la demanda como documento n° 4. Las prestaciones del Plan tienen carácter privado y son compatibles con las prestaciones de la Seguridad Social./4.- Por Resolución de 29 de julio de 2002, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, se acordó proceder a la inscripción de Banco Pastor Plan de Empleo, Fondo de Pensiones, en el Registro de Fondos de Pensiones, concurriendo PASTOR VIDA, S.A., como gestora (documento n° 1 de la demanda)./ 5.- El demandante, DON Leandro , CON. DNI NUM000 , prestó servicios para el BANCO PASTOR, S.A., desde el 02.11.1963 al 31.12.2002, fecha en la que suscribió un acuerdo de PREJUBILACIÓN, que se aporta con la demanda como documento n° 3, y se tiene aquí por reproducido./6.- En virtud de dicho acuerdo, se extinguió la relación laboral efectiva del actor con la empresa, con efectos del día 1 de enero de 2003, pasando aquél a la situación de 'prejubilación', -sin perjuicio del mantenimiento de los derechos económicos y sociales que se configuran en el mencionado pacto-, hasta el 31 de agosto de 2009, fecha en la que Don Leandro se comprometía a solicitar la jubilación anticipada ante el INSS (documento no 3 de la demanda)/7.- Durante la situación de prejubilación, la empresa se comprometía a continuar realizando las aportaciones correspondientes al Plan de Pensiones, a favor del actor hasta el momento en que accediese a la jubilación efectiva (documento no 3 de la demanda)./8.- Por carta de 14 de agosto de 2002, la División de Recursos Humanos del Banco Pastor, informó al actor de sus derechos, como perteneciente al Colectivo 2 de empleados, por lo que le correspondería en prestación definida, la pensión de jubilación resultante de aplicar el 60% del porcentaje de prestación económica (PE) definido en el art. 36 del XVIII Convenio Colectivo de Banca sobre el salario pensionable a la fecha de su jubilación, o el % de PE devengado a 31.12.2001, si fuese superior./9.- El actor tiene la condición de partícipe 'asimilado al alta' del Plan de Pensiones, perteneciente al Colectivo 2, por lo que llegado el momento de su jubilación oficial anticipada comenzó a percibir la prestación de jubilación establecida en las especificaciones del Plan, concretamente en el art. 40, por un importe mensual de 1131,53 €, calculado con arreglo al salario pensionable a fecha de prejubilación (31.042 € anuales) (expediente de jubilación del actor incorporado al ramo de prueba documental de BANCO PASTOR)./10.- En el acuerdo de 'prejubilación' se establece expresamente que si encontrándose el actor en situación de 'prejubilado', le fuese reconocida una incapacidad permanente en sus grados de total, absoluta o gran invalidez, le será aplicado lo que al efecto se dispone en las 'Especificaciones del Plan de Pensiones de los empleados de Banco Pastor, S.A.', concretamente en el art. 38, por lo que pasaría a percibir la prestación de invalidez, que se calcularía teniendo en cuenta el salario pensionable que percibiría por aplicación del Convenio Colectivo , atendiendo a su encuadramiento profesional en el momento de pasar a la situación de 'prejubilación' y actualizado a la fecha del reconocimiento del hecho causante (documento n° 3 de la demanda)/ 11.- En el art. 21 de las especificaciones del Plan de Pensiones se señala que 'la aportación correspondiente a los 'partícipes asimilados al alta' se determinará, como mínimo, sobre el salario pensionable a la fecha de la suspensión o extinción de la relación laboral por acceder a la categoría de 'partícipe asimilado al alta'. En el art. 35.2.2: El resto de Participes. Los demás Partícipes que se jubilen tendrán derecho a la siguiente prestación: PJ = PE * SP. PJ: Pensión de jubilación del plan. PE: Porcentaje de Prestación Económica definido el punto 19 de las definiciones de estas especificaciones. SP: Salario Pensionable definido en el punto 17 de las definiciones de estas especificaciones a la fecha de la jubilación del Partícipe. En el artículo 40.2, respecto al colectivo 2 se fija también el salario pensionable a la fecha de jubilación del partícipe (documento n° 4 de la demanda)./ 12.- La Comisión de Control de Plan de Pensiones es el órgano máximo de supervisión y control del funcionamiento y ejecución del Plan de Pensiones. En la reunión de la Comisión de Control celebrada el día 20 de abril de 2004, los actuarios, a raíz de la pregunta formulada por el Comité de Empresa Banco Pastor C.P.D. Informática, informaron que la cuantía de la prestación definida en el momento de la jubilación de prejubilados, se calcula atendiendo al salario de convenio que reciben en el momento de la prejubilación, de acuerdo con las obligadas aportaciones de la Entidad Promotora (art. 21 de las Especificaciones para los Partícipes asimilados al alta) , siendo ésta la práctica habitual en Banco Pastor (ramo de prueba documental de PASTOR VIDA)./13.- En reunión celebrada el 6 de julio de 2006, de los miembros de la Comisión de Control acordaron por unanimidad la modificación de los artículos 35 y 40 de las Especificaciones de los términos siguientes: 'Aclaración de los artículos 35 y 40 de las Especificaciones en lo relativo al Salario Pensionable (SP) . La Sra. Secretaria propone a los presentes la modificación de las especificaciones del 'Plan de Pensiones de los Empleados de Banco Pastor, S.A.', con el fin de clarificar los artículos 35 y 40 de dichas especificaciones, relativos al Salario Pensionable. Los artículos mencionados, quedan con el tenor literal que se indica a continuación: SP: Salario Pensionable definido en el punto 17 de las definiciones de estas especificaciones a la fecha de la jubilación del Partícipe. Para los Partícipes Asimilados al Alta se estará a lo dispuesto en el artículo 21 de las especificaciones para los Colectivos 1 y 2' (documento 2.2 del ramo de prueba documental de la parte actora)./14.- En fecha 25.06.2010, el actor presentó papeleta de conciliación, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el día 14.07.2010, con el resultado de intentado sin avenencia con respecto a BANCO PASTOR y sin efecto con respecto a PASTOR VIDA (prueba documental aportada con la demanda)

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por DON Leandro , con DNI NUM000 contra BANCO PASTOR, S.A., PATOR VIDA, S.A. y la COMISION DE CONTROL DEL PLAN DE PENSIONES DE LOS EMPLEADOS DE BANCO PASTOR, S.A., debo declarar y declaro el derecho de Don Leandro que la prestación de jubilación que se le abona con cargo al Plan de Pensiones, se calcule con arreglo al salario pensionable a fecha de su jubilación (31.08.2009), condenando a las codemandadas a estar y pasar por la anterior declaración, así como a que, en función de sus respectivas responsabilidades, le abonen al actor las diferencias que resulten de recalcular la prestación reconocida en los términos expuestos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por BANCO PASTOR, S.A., PASTOR VIDA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, COMISION DE CONTROL PLAN PENSIONES EMPLEADOS BANCO PASTOR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 08.06.2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 31.03.2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda formulada por D Leandro contra banco pastor SA, Pastor Vida SA y la comisión de control del plan de pensiones de los empleados del banco pastor SA y declaro el derecho del actor a que la prestación de jubilación que se le abona con cargo al plan de pensiones, se calcule con arreglo al salario pensionable a fecha de su jubilación (31.08.09) condenando a las codemandadas a estar y pasar por esta declaración, así como a que, en función de sus respectivas responsabilidades, le abonen al actor las diferencias que resulten de recalcular la prestación reconocida en los términos expuestos.

Se alzan en suplicación las representaciones procesales del Banco Pastor SA, Pastor vida SA y la comisión de control del plan de pensiones de los empleados del Banco Pastor SA, el primero en base a dos motivos, amparados en los apartados b ) y c) del art 191, de la LPL pretendiendo en el primero la revisión fáctica y en el segundo denuncia infracciones jurídicas; la comisión de control del plan de pensiones interpone recurso en base a tres motivos amparados en los apartados a) b) y c) , en el primero interesa la revisión fáctica, en el segundo al amparo del apartado c) y subsidiariamente por el apartado c) al no haberse cumplido por el actor los trámites previos fijados en la regulación convencional del sistema de previsión complementario produciéndose la infracción de lo dispuesto en los art 85.2 y 91 del ET ; y Pastor Vida SA de seguros y reaseguros interpone asimismo recurso de suplicación en base a varios motivos en el primero al amparo del apartado a) del art 191 de la LPL denuncia la infracción de normas o garantías del procedimiento originadoras de indefensión , concretamente del art 97.2 de la LPL y art 284.3 de la LOPJ en relación con el art 24 de la CE , en el segundo pretende la revisión fáctica al amparo del aparatado b) y en el ultimo al amparo del apartado c) del art 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, Recursos que han sido impugnados todos ellos por la representación procesal de la parte actora.

Pues bien hemos de comenzar por sustanciar lo concerniente a la revisión fáctica para dejar definitivamente fijado el relato histórico de la sentencia y, en tal sentido, cabe señalar que, así el Banco Pastor S.A. como la Comisión de Control del Plan de Empleo - Fondo de Pensiones del Banco Pastor - que, además de una petición de revisión que articula 'motu proprio', reproduce las interesadas por aquella entidad - proponen la revisión del ordinal segundo a fin de que se le adicione un párrafo del siguiente tenor: ' En su Disposición Adicional 1ª se establece que una Comisión Paritaria se encargará de conocer y pronunciarse sobre las cuestiones de interpretación con carácter previo al ejercicio de acciones judiciales', así como la adición de dos nuevos párrafos al hecho probado Tercero, consistentes, en: 'Las Especificaciones del Plan de Pensiones, en el artículo 51.b) Funciones de la Comisión de Control: 'Resolver cualquier cuestión que surja sobre la interpretación de estas Especificaciones. En caso de desacuerdo elegir el árbitro que dirima la controversia' y, asimismo, que 'El Plan prevé con carácter excepcional, para los supuestos de incapacidad, artículo 33 de las Especificaciones, al tratar del salario pensionable, que: Para los Partícipes asimilados al alta, el salario pensionable será el establecido en el punto 17 de las definiciones de estas Especificaciones a la fecha de la suspensión o extinción de la relación laboral por acceder a la categoría de Partícipe asimilado al alta. Dicho salario pensionable, única y exclusivamente, a los efectos del cálculo de esta prestación, será actualizado a la fecha de la invalidez en función de los trienios devengados y subidas de convenio producidas hasta ese momento', invocando, en pro de sus intereses tanto en uno como en otro apartados, la contestación a la demanda así como el acta del juicio añadiendo que, el relato que pretende incorporar, no fue objeto de controversia, y aún sin soslayar que los elementos que invocan las recurrentes como sustento de sus pretensiones de revisión no constituirían base hábil y eficaz para tal fin, la demanda por cuanto no es sino la manifestación escrita de la versión ofrecida por una de las partes y el acta porque no es un documento en el sentido del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél - en tal sentido, entres otras la sentencia del Tribunal Supremo 24/02/1992 y las de este Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, de 27/02/1999, 12/05/2000 y 23/12/2002 - conviene tener presente que el ordinal segundo del relato histórico de la sentencia, en su párrafo primero 'in fine' , después de referirse al 'Acuerdo Colectivo de Sustitución del Sistema de Previsión Social contemplado en el XVIII Convenio Colectivo de Banca y Transformación de Beneficios Sociales en Banco Pastor S.A.' de fecha 21/11/2001, signado por el Banco Pastor y las secciones sindicales de CIG, UGT, FITC y ELA, hace expresa referencia a que dicho Acuerdo 'se da aquí por reproducido' lo que determina que haya de entenderse plasmadas en el relato fáctico las cláusulas y disposiciones del Acuerdo que pretenden incorporar las demandadas y, en tal sentido, ha de prosperar la pretensión auspiciada por dichas recurrentes si bien deben considerarse reflejadas en su estricta literalidad sin merma alguna de palabras o términos de los contemplados en el prístino documento, lo que es, asimismo, predicable de la pretensión de incorporación atinente a la adición de dos nuevos párrafos al ordinal tercero, habida cuenta de que en el mismo, después de hacer expresa referencia a determinadas especificaciones de las allí contempladas, deja patente que 'en lo demás dichas especificaciones, obrantes en autos, se dan aquí por reproducidas'.

Por otra parte, en lo que se refiere al contenido del tercer apartado del propio motivo de revisión auspiciado por las entidades antes citadas, aún dentro del ámbito de la revisión fáctica, en el que solicitan que se incorpore al relato histórico un nuevo ordinal - que señalan como 'HDP12', a cuyo efecto ofrecen el texto siguiente: 'La referencia 'como mínimo' no hace más que recoger el requisito legal de la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 de Julio de 1990 (Boletín Oficial del Estado 8 de Agosto de 1990) por la que se aprueban las normas de naturaleza actuarial aplicables a los Planes y Fondos de Pensiones' e invocan el informe pericial actuarial obrante en autos, cabe señalar que, por más que ni siquiera se hace expresa cita de folio ni se específica el punto del documento en que se apoya, arguyendo que se justifica la adición porque la sentencia da una valoración del término 'como mínimo' puramente coloquial y al margen del significado que tiene en la normativa que regula la cobertura de Seguros y Planes de Pensiones', no puede olvidarse que en el seno del recurso del recurso extraordinario de suplicación la revisión fáctica es excepcional y solo cabe para el supuesto de que los elementos de prueba señalados como base de la revisión, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten un claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba y, asimismo, que no es motivo de recurso sustituir la libre valoración de la prueba que el Juzgador de instancia lleve a cabo por la interpretación necesariamente subjetiva del propio recurrente, además de que la consideraciones valorativas o esencialmente jurídicas y no fácticas no tienen acomodo en el ámbito de la revisión de hechos probados sin perjuicio de lo que pudiera establecerse en sede jurídica, de manera que ha de rechazarse la pretensión de modificación, por adición de un nuevo ordinal, interesada por las recurrentes antes citadas.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, cabe señalar que las cuestiones planteadas en este recurso , ya ha sido resueltas por este tribunal superior de justicia de Galicia en sentencia dictada por sala general de fecha 31 de enero de 2014, al resolver recurso de suplicación numero 1464/2011 , la cual señala que :'' ...cabe señalar que, tanto la entidad Banco Pastor S.A. como la Comisión de Control del Plan de Empleo - Fondo de Pensiones del Banco Pastor articulan, respectivamente, sendos motivos de recurso en el que interesan la nulidad de actuaciones a fin de que se repongan los autos al momento de admisión de la demanda para que se proceda a su subsanación en base a que, según refieren las recurrentes, 'no cumplió el actor ni el requisito fijado en la Disposición Adicional Primera del Acuerdo Colectivo de sustitución del Sistema de Previsión Social, de 21/11/2001 (documento 2 que acompaña la demanda) con infracción de la misma, al no haberse pronunciado la Comisión Paritaria establecida en tal Disposición, con carácter previo al ejercicio de la acción judicial, ni lo acordado en la materialización del Plan, las Especificaciones del Plan de Pensiones en su artículo 51.b) relativo a las Funciones de la Comisión de Control el resolver cualquier cuestión que surja sobre la interpretación de estas Especificaciones. En caso de desacuerdo elegir el árbitro que dirima la controversia', añadiendo que 'la infracción que se denuncia es que el actor no ha acudido a los cauces previos establecidos en el Sistema de Previsión Social con anterioridad a la presente demanda', y arguyendo, en esencia, que 'en este pleito la cuestión medular es la interpretación de la regulación del plan de pensiones y del Acuerdo del cual trae su origen y por ello es de todo punto lógica la existencia de ese trámite previo, pues la Comisión Paritaria y la Comisión de Control son los órganos encargados por las partes negociadoras para interpretar y que conocen perfectamente cuál fue la intención de los negociadores que es el principio básico y fundamental de la hermenéutica contractual', por lo que solicitan, en definitiva, que se repongan los autos al momento de admisión de la demanda para que el actor cumpla tal requisito con carácter previo a la vía judicial, resolución de la Comisión de Control y, en su caso, se haya producido el pronunciamiento de la Comisión Paritaria, de la Comisión de Control y, en su caso, el Arbitraje pactado', siendo así que, para resolver la cuestión, ha de partirse del indiscutido hecho de que el Acuerdo colectivo de sustitución del sistema de previsión social, firmado el 21 de noviembre de 2001, no solo refiere, en el punto Tercero, bajo el marbete 'Alcance del Acuerdo', que '...a partir de la firma de este Acuerdo no se aplicará ningún otro sistema de previsión ni prestación alguna que no derive del mismo, salvo lo previsto en los artículos 34, 35.4 y 38 del vigente convenio colectivo de banca u otros que lo pudieran sustituir en el futuro. Igualmente el sistema de compensación de ciertos beneficios sociales extingue, deroga y sustituye a todos los efectos los actuales beneficios descritos en el Manifiestan III de este Acuerdo Colectivo para el personal activo, prejubilados y pensionistas. Por tanto, la transformación de los beneficios sociales citados entrará en vigor a partir de la fecha que para cada uno se determine en el presente Acuerdo', reseñando a continuación, a las condiciones y características básicas del nuevo sistema de previsión y, entre ellas, al Plan de Pensiones del Sistema de Empleo y los diferentes colectivos en función de la incorporación al Banco o a la Banca y a la edad del trabajador en las fechas allí establecidas, sino que, asimismo, contempla, el citado Acuerdo de 2001 en su Disposición adicional 1ª, la creación de una Comisión Paritaria formada por 8 miembros, 4 en representación del Banco y 4 en representación de las Secciones sindicales firmantes del Acuerdo que se encargará de 'conocer y pronunciarse sobre las cuestiones de interpretación del presente documento con carácter previo al ejercicio de acciones judiciales pertinentes', habiendo entrado en vigor dicho Acuerdo el día de su firma, en tanto que en el seno del artículo 51.b) de las Especificaciones, respecto de las funciones de la Comisión de Control, se recoge paladina y expresamente: 'b): Resolver cualquier cuestión que surja sobre la interpretación de estas especificaciones. En caso de desacuerdo elegir el árbitro que dirima la controversia', siendo así que, siguiendo lo que el Tribunal Supremo, en sentencia de 14/3/1994 , puso de relieve, esto es que 'la Comisión Paritaria actúa, según tantas veces se ha dicho, como administrador ordinario del convenio que interpreta su contenido y también, si le viene asignado, en el ejercicio de funciones de mediación y hasta en el de arbitraje para la resolución de los conflictos derivados de la aplicación del Convenio. Si se le asignan esas funciones es consecuente sostener que no cabe plantear un Conflicto Colectivo sin que el debate se haya apurado previamente ante la comisión paritaria del Convenio. Porque si se incumpliera el agotamiento de ese trámite obligado, se habrían infringido los artículos 3 b ) y 85.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , 1256 del Código Civil y 37 de la Constitución Española . Desde otro enfoque, se incumpliría una exigencia preprocesal y se obstaculizaría así el libre ejercicio de la acción pues se está ante un requisito de necesaria observancia para la válida sustanciación del proceso', así como que '...dar cumplimiento al trámite de actuación previa de la comisión paritaria, además de estar así establecido en el propio Convenio ( artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores ) lejos de constituir un obstáculo a la tutela judicial efectiva, potencia los cauces de actuación de los órganos del convenio y no impide, en definitiva, el ejercicio de la acción ante los Órganos judiciales y garantiza la más ajustada actuación de éstos una vez agotada la de la Comisión, pues contarán con un informe paritario que enriquecerá los elementos del debate en conflicto', acaece, en el caso de autos, que existe una duda de interpretación en torno al salario a tener en cuenta para el cálculo de la prestación de jubilación, proclamando la parte actora que es el del momento de la jubilación y oponiéndose las demandas por entender que el salario a considerar debe ser el del momento de la prejubilación y, así las cosas, a tenor de lo actuado consideramos que, no solo es diáfano el sentido del Acuerdo - sustento y base de la posterior convención entre partes para la prejubilación del actor que, como ya acertadamente señalan las recurrentes, junto con las Especificaciones, constituyen un 'todo sistemático' - cuando establece la necesidad de acudir a la Comisión Paritaria que prevé, sino que las propias Especificaciones del Plan de Pensiones dejan patente la necesidad de que se pronuncie la Comisión de Control y señalan la vía del arbitraje para el caso de desacuerdo, siendo de recordar que el nudo gordiano de la presente controversia es, precisamente, el alcance y hermenéutica de las Especificaciones, fundamentalmente las contenidas en los artículos 21, 35 y 40 de aquellas, pasadas - o no, según sea la interpretación sostenida por cada una de las partes litigantes en función de sus intereses y pretensiones en relación con el fondo del asunto litigioso - por el tamiz de lo acordado en sesión de la Comisión de Control de fecha 6/7/2006, a que se refiere el ordinal tercero del relato histórico de la resolución 'a quo', de manera que, al no haberse cumplido tales requisitos por parte del demandante, debe la Sala, siguiendo la doctrina citada del Tribunal Supremo y en forma similar a como lo acuerda la Audiencia Nacional en su sentencia de 22/12/2009 , que trata un supuesto similar al presente, estimar el motivo planteado, por falta de agotamiento de la vía previa preprocesal y acogimiento de la excepción de sumisión a arbitraje, pero sin que proceda - como se pide por las recurrentes - la devolución a la instancia para subsanar esos defectos y entrar en el fondo del asunto, pues, aparte de que ello es lo que procede conforme se deduce de la recién citada sentencia de la Audiencia Nacional, estamos - en especial considerando la sumisión a arbitraje - ante un defecto insubsanable dentro del presente procedimiento judicial, lo que nos lleva a la absolución en la instancia, dejando en consecuencia imprejuzgado el tema de fondo planteado, sin perjuicio de que pueda la parte actora ejercitar nuevamente la pretensión actual, observando debidamente los trámites preprocesales establecidos para ello'

Pues bien aplicando al supuesto de autos el criterio mantenido en la citada sentencia con la que guarda igualdad sustancial , procede estimar el motivo de nulidad planteado por falta de agotamiento de la vía previa preprocesal y acogimiento de la excepción de sumisión al arbitraje lo que conduce a la absolución en la instancia dejando imprejuzgada el tema de fondo planteado sin perjuicio de la que el actor pueda plantear de nuevo la pretensión actual, observando debidamente los tramites preprocesales establecidos para ello.

En consecuencia,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Banco Pastor S.A. y la Comisión de Control del Plan de Pensiones de Banco Pastor, contra la sentencia de fecha 09/09/2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de esta Ciudad en autos nº 723/2010, instados por D Leandro frente a las dos Entidades citadas y Pastor Vida S.A. y apreciando la falta de intervención previa de la Comisión Paritaria del acuerdo colectivo de sustitución del sistema de previsión social así como, en su caso, el arbitraje pactado, anulamos dicha sentencia y absteniéndonos de entrar a conocer sobre el fondo del asunto litigioso, que queda imprejuzgado, absolvemos en la instancia a los demandados. Ha de darse a los depósitos y consignaciones el destino correspondiente y no se hace expresa imposición de costas del recurso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.