Sentencia SOCIAL Nº 1926/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2020 de 10 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1926/2020
ILTMO. SR. D. Santiago PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZILTMO. SR. D. RAFAEL
FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diez de septiembre de dos mil veinte
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 17/2020 , interpuesto por DOÑA Raquel contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaen, en fecha 25 e Octubre de 2018, en Autos núm. 556/18, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Raquel en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMÓN. PÚBLICA y CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 25 e Octubre de 2018, con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Raquel , contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES, Y CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra la misma ejercitadas' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' I.- La actora DÑA. Raquel , con D.N.I. NUM000 , ha venido prestando servicios para la CONSEJERÍA DE TERRITORIAL DE IGUALDAD, SALUD Y POLÍTICAS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, con la categoría profesional de auxiliar de enfermería (Grupo IV), antigüedad de 1 de julio de 1996, con salario mensual de 2.107,18 €, en el centro de trabajo sito en Residencia de Personas Mayores de Linares (Jaén).

La relación laboral se rige por el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía (Boletín Oficial Andalucía 139/2002, de 28 de noviembre de 2002).

II.- La CONSEJERÍA DE IGUALDAD, POLÍTICAS SOCIALES Y CONCILIACIÓN, dicta resolución de fecha 21/08/2019, por la que se reconoce a la actora un grado de discapacidad del 35%, desde 09/11/2018 (folio 64) III.- Consta en las actuaciones resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de la Junta de Andalucía, por la que al amparo del art. 23.1 del VI Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, se concede a la actora movilidad por disminución de capacidad, adjudicando a la misma con carácter definitivo, la plaza vacante de ORDENANZA, código 1908710, categoría profesional Personal de Servicios Generales, Grupo V, en el IES Oretania de Linares, adscrito a la Delegación Territorial de Educación de Linares, en los términos establecidos en el art. 23.1 del indicado Convenio. (folio 61) IV.- En fecha 10/10/2017, la actora cesa en su puesto, categoría laboral de AUXILIAR DE ENFERMERÍA (Grupo IV), por concesión e movilidad por disminución de capacidad con carácter definitivo (folio 63) V.- La actora como ordenanza viene percibiendo un salario de 1.754,08 €, excluidos conceptos retributivos variables.

VI.- La actora ha estado en situación de IT durante los meses de febrero a mayo de 2018 (folios78 y 79) VII.- El art. 21 del Convenio de aplicación prevé, respecto de la movilidad funcional: ' 1.- La movilidad funcional dentro del mismo Grupo profesional estará limitada por las titulaciones académicas o profesionales exigidas para la prestación laboral y por la pertenencia al mismo Grupo profesional, y responderá a razones técnicas y/oo organizativas que la justifiquen, y durará como máximo seis meses, debiendo rotar todo el personal del mismo grupo profesional en el mismo Centro de trabajo en el que se encuentra adscrita la plaza si su número, la titulación exigida y sus capacidades profesionales lo permitiera.

2.- La movilidad funcional correspondeinte a categorías de un Grupo profesional superior no podrá exceder de seis meses, sin que el personal al que afecta pueda realizar estas funciones hasta transcurrido un año desde su finalización, debiendo rotar todo el personal de igual categoría profesional en el mismo centro de trabajo en que se encuentre adscrita la plaza, si su número, la titulación exigida y sus capacidades profesionales lo permitieran.

Para la encomienda de funciones correspondientes a un Grupo profesional superior se estará, dentro del personal que ostente la titulación exigida o la capacidad profesional y demás requisitos demandados por la plaza, al que tenga mayor antigüedad en la Junta de Andalucía.

La realización de estas funciones no consolidará el salario ni la categoría profesional superior, sin perjuicio del derecho a percibir durante ese tiempo la diferencia salarial correspondiente, siendo el único medio válido para ello los procedimientos de promoción establecidos en el art. 17 de este Convenio Colectivo ; no obstante, las funciones desempeñadas podrán alegarse como mérito a efectos de los procedimientos de promoción.

3.- La movilidad funcional para la realización de funciones correspondientes a un Grupo profesional inferior deberá responder a razones técnicas y/o organizativas que la justifiquen y durará el tiempo imprescindible para su atención, sin que pueda superar en ningún caso los quince días. Además, esta encomienda de funciones inferiores deberá estar justificada por necesidades perentorias o imprevisibles de lal actividad. En este caso, el personal no podrá realizar estas funciones hasta transcurrido un año desde su finalización.

4.- El cambio de funciones distintas a las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes, previo informe de los representantes de los trabajadores, o en su defecto, el sometimiento a la Comisión del Convenio para que pueda ratificar la procedencia o no de la misma.

5.- En todos los supuestos regulados en este artículo, se informará previamente a los representantes de los trabajadores'.

VIII.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

IX.- La demanda ha sido formulada en fecha 1 de octubre de 2018, solicitándose por la actora se le reconozca el derecho a percibir las retribuciones conforme a la categoría de auxiliar de enfermería, grupo IV, con efectos de 11/10/2017 a 31/08/2019, en la suma de 5.967,10 €, más interés por mora'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Raquel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



SEGUNDO: La parte recurrente articula su recurso alegando la infracción de lo establecido en el artículo 39.3 del ET, por su no aplicación, en relación con el artículo 21.3 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía y de la STS de 25.2.1999 (recud. nº 1944/1988), al entender que en aplicación del citado artículo del ET, cuando el trabajador desempeñe funciones de categoría inferior, debe percibir las retribuciones correspondientes a su categoría profesional, regulación que debe aplicarse al presente caso, por cuanto el artículo 21.3 del convenio colectivo de aplicación no dice nada al respecto, conforme al principio pro operario acogido en la jurisprudencia y a la doctrina expuesta en la sentencia el Tribunal Supremo del 25 de febrero de 1999.

Al respecto, la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre de 1995, vino a trasponer al Derecho Español el contenido de diversas Directivas de la Comunidad Europea, tal y como se deduce de su Exposición de Motivos. En su artículo 14 consagra el derecho a la protección frente a los riesgos laborales con el correlativo deber del empresario, imponiendo que el empresario realizará la prevención de riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, y a su vez el artículo 15.2 impone al empresario tomar en consideración las capacidades profesionales de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas. Por su parte el art. 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que el empresario garantizará de manera específica la protección de los trabajadores que, por sus propias características personales o estado biológico conocido, incluidos aquellos que tengan reconocida las situación de discapacidad física, psíquica o sensorial, sean especialmente sensibles a los riesgos derivados del trabajo. A tal fin, deberá tener en cuenta dichos aspectos en las evaluaciones de riesgos y, en función de éstas, adoptará las medidas preventivas y de protección necesarias. Los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo.

De la regulación anterior cabe deducir, en primer lugar y como se expone en la STSJ de Castilla-La Mancha en su sentencia de 21 de marzo de 2002, que la obligación que impone la movilidad funcional por motivos de salud, y que no es sino derivación o complemento del derecho básico a la seguridad y salud en el trabajo que se contempla en el artículo 4.2 d) del Estatuto de los Trabajadores, se describe en términos que no son más que la manifestación o expresión de la exigencia general de la 'adaptación del trabajo a la persona' ( art.

15.1.d) de la propia LPRL), que debe manifestarse en toda la gama de obligaciones empresariales en el campo de la prevención: desde la evaluación de los riesgos, hasta la organización de la seguridad, el tipo de formación e información, etc., con exigencia de cuidado especial y reforzamiento de la obligación empresarial y de la diligencia en su cumplimiento.

En cualquier caso, la inconcreción del precepto plantea diversas cuestiones de gran interés en su aplicación práctica, debiendo atenderse para su resolución, a la concreción y desarrollo que a este respecto realicen los Convenio Colectivos como normativa de desarrollo, en los términos de los artículos 82.1 y 85.1 del ET.



TERCERO: Sentado lo anterior, debe en primer lugar descartarse la aplicación al presente caso de la regulación de la movilidad funcional a instancias del empresario regulada en el artículo 39 del ET, por cuanto la misma se define como la facultad del empresario de encomendar unilateralmente al trabajador, sin su previo consentimiento, la realización de tareas diferentes a las que corresponden al grupo profesional que tiene reconocido o al puesto de trabajo que ocupa, con el objeto de adaptar el contenido de la prestación a las necesidades organizativas de la empresa, circunstancias e iniciativa empresarial que no concurren en el presente caso, en el que a instancias de la demandante y con motivo del reconocimiento de un determinado grado de discapacidad, solicitó el cambio de puesto de trabajo por disminución de su capacidad, lo que le fue concedido por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos y Función Pública de 18.9.2017 (hechos probados II y III de la sentencia impugnada).

No puede, por tanto, impetrarse la regulación legal de la movilidad funcional empresarial, ni en consecuencia, las particularidades establecidas en dicha materia en el artículo 21 del Convenio de aplicación, en relación con el cambio de puesto de trabajo de la actora, el cual, obedeció a la iniciativa de la propia actora y en última instancia, al cumplimiento de la obligación empresarial de adaptación de las condiciones laborales a las circunstancias psico-físicas de la trabajadora, y no, por tanto, al ejercicio del ius variandi que asiste al empresario y que le obliga, como contrapartida, a respetar las condiciones retributivas de origen del trabajador afectado.

Por el contrario, debe acudirse en el presente caso al contenido del artículo 23.1 del Convenio Colectivo de aplicación, que regula el supuesto de movilidad funcional de los trabajadores por disminución de su capacidad y que fundamentó la concesión a la actora del cambio de puesto de trabajo, conforme al cual: ' La movilidad por disminución de la capacidad del personal podrá llevarse a cabo a petición propia de la persona interesada o a instancia de la Administración, a otra categoría del mismo Grupo profesional o inferior, siempre que se acredite la titulación exigida de acuerdo con el sistema de clasificación profesional, o a puesto de trabajo de la misma categoría profesional si las condiciones de trabajo del nuevo puesto favorecen su salud. Estas peticiones serán tramitadas y resueltas por la Consejería competente en materia de Función Publica, previo informe emitido por Tribunal Médico y acuerdo de la Subcomisión de Salud Laboral, dando traslado a la Comisión del Convenio, para su ratificación, de las peticiones. La movilidad podrá efectuarse dentro de la misma localidad o en otra diferente, si ello favorece las condiciones de salud del trabajadora o trabajadora, si bien dicho traslado estará condicionado a la existencia de vacante.

Cuando las circunstancias así lo requieran, será precisa la previa formación profesional pertinente para la adaptación al nuevo puesto de trabajo, que será facilitada por la Administración'.

De la anterior regulación cabe destacar que, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 21 del mismo convenio respecto de la movilidad funcional por razones técnicas y/o organizativas, así como en el artículo 39.3 del ET, no se garantiza al trabajador la retribución de origen, para el caso del desempeño de funciones de categoría inferior por disminución de su capacidad, por lo que ha de convenirse que en el presente caso, la movilidad funcional por motivos de salud acordada a instancias de la trabajadora, no genera el derecho a la percepción de la retribución del puesto que desempeñaba con anterioridad, sino de las propias del adjudicado y acorde con su capacidad funcional.

A lo anterior no obsta, en primer lugar, lo resuelto en la STSJ del País Vasco reseñada en el recurso, por cuanto tal y como se indica en el escrito de impugnación del mismo, se resolvió en dicha sentencia conforme a lo dispuesto en el Convenio de aplicación, a la sazón el artículo 53 del Convenio Colectivo del Personal de Administración y Servicios de la 'UPV/EHU' (BOPV de 5 de mayo de 1998), que a diferencia del artículo 23.1 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, preveía bajo la rúbrica de 'Cambio de puesto por motivos de salud', para el caso de que dicho cambio conlleve reducción retributiva, que se mantendrá el nivel de la plaza de origen.

Y del mismo modo, la sentencia de esta Sala de 23.11.2001, no resuelve la cuestión que nos ocupa en cuanto al mantenimiento de la misma retribución de la categoría de origen tras el traslado del trabajador por motivos de salud, sino el reconocimiento de los servicios prestados en cualquier Administración Pública con anterioridad a su declaración en IPT y a su nueva contratación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 58.1 del citado Convenio.

Finalmente, la tesis mantenida en la presente resolución encuentra apoyo igualmente en la STS de 24.01.2008 (recud. 1723/2006), en la que resolviendo un supuesto análogo sobre una reclamación de un trabajador que formaba parte del personal laboral de la Administración General del Estado, y que al ver disminuida su capacidad laboral, al amparo de lo establecido en el Convenio Colectivo Único para dicho personal, solicitó y obtuvo un puesto de trabajo acorde con su discapacidad, denegó la pretensión de mantenimiento de las retribuciones básicas de su antiguo puesto de trabajo, por cuanto 'el artículo 65 hace referencia, en exclusiva, a la situación del trabajador que es declarado en situación de incapacidad permanente total por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que conlleva la imposibilidad de seguir en el mismo puesto de trabajo, estableciendo la posibilidad, a petición del trabajador y previas las actuaciones y con las garantías establecidas en el artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , de proceder al cambio del puesto de trabajo por otro más adecuado a su situación, en cuyo caso, se mantendrán las retribuciones básicas en cómputo anual del antiguo puesto de trabajo.

Por el contrario, el artículo 66 del Convenio regula dos supuestos de movilidad distintos entre ellos y con respecto al del artículo 65 referenciado. De una parte, el supuesto de disminución -que no pérdida como en el caso del artículo 65- de la capacidad del trabajador para el desempeño de su puesto de trabajo, en cuyo caso la movilidad podrá llevarse a cabo a petición del trabajador -supuesto del aquí recurrente- o por decisión de la Administración, previo informe del servicio médico; y de otra parte, por razones objetivas, de salud y posibilidades de rehabilitación del trabajador, de su cónyuge o hijos, en cuyo caso la Administración podrá conceder traslados condicionados a la existencia de vacantes, sin que en este precepto, a diferencia de lo establecido en el repetido artículo 65, se contenga prevención alguna sobre mantenimiento de condiciones salariales.

Es evidente que se trata de regulaciones distintas para situaciones diferentes, no existiendo entre ambas la 'identidad de razón' que permita la aplicación analógica de normas a que se refiere el artículo 4.1 del Código Civil , y que justifique que la singularidad de la previsión contenida en el artículo 65 en cuanto al mantenimiento de las prestaciones básicas del anterior puesto de trabajo, se extienda a los supuestos regulados en el artículo 66, que es el aplicable a la situación del recurrente'.

En consecuencia, el motivo que nos ocupa debe ser desestimado y la sentencia impugnada ratificada en su integridad, sin imposición de costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Raquel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaen, en fecha 25 e Octubre de 2018, en Autos núm. 556/18, seguidos a instancia de DOÑA Raquel , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMÓN. PÚBLICA y CONSEJERIA DE IGUALDAD, SALUD Y POLITICAS SOCIALES debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.17.2020. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.17.2020. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Rafael Fernández López, Magistrado Ponente, de lo que doy fe 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'