Sentencia Social Nº 1927/2004, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 11 de Junio de 2004

Encabezamiento

Recurso c/s nº 1713/04

Recurso contra Sentencia núm. 1713/04

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

Presidente

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

En Valencia, a once de junio de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1927/2004

En el Recurso de Suplicación núm. 1713/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de diciembre de 2003, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia, en los autos núm. 12436/02, seguidos sobre jubilación, a instancia de Dª. Elena , asistida por la Letrada Dª. Gisela Fornes Angeles, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Herencia Yacente de Dª. María Esther , Dª. Melisa , Dª. Elisa , Dª. María Consuelo , D. Millán y D. Jesús Ángel , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 31 de diciembre de 2003, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª. Elena contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la herencia yacente de Dª. María Esther formada por Dª. Melisa, Dª. Elisa, Dª. María Consuelo y D. Millán, y D. Jesús Ángel, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones formuladas contra los mismos".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La demandante Dª. Elena, nacida el día 16.9.36 , solicitó pensión de jubilación el día 27.2.02, habiéndose dictado Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 13.5.02 denegatoria, en base a que no reunía el periodo mínimo de cotización de quince años, ni de dos años cotizados dentro de los quince inmediatamente anteriores al hecho causante, sin estar en alta ni situación asimilada a la de alta, reconociéndose como cotizados 2.839 días (2.614 días cotizados y 225 por pagas extras). Frente a ella interpuso la actora reclamación previa que , por resolución del INSS de 18.7.02, le fue desestimada. SEGUNDO.- El tiempo que se reconoce como cotizados por el INSS ( 2.839 días, 2.614 días cotizados y 225 por pagas extras) corresponde a los siguientes periodos:

Régimen General

Empresa altabajadías cotizados

Jose Carlos 13.4.6317.8.64 493

(Seguros Sociales Unificados)

Aurelio 1.8.6729.2.69213

Cafetería Roma 7.8.7424.11.74110

Restaurantes Técnicos S.A. 1.4.7822.9.78175

Prestación desempleo 15.11.78 5.5.80538

Ciurana 1.7.8018.7.80 18

Régimen Especial de empleados de Hogar

Empresa

Romeo 1.6.81 30.6.82 392

Marta 1.3.83 29.2.84 366

Discontinuo 1.3.84 31.12.84 306

TERCERO.- La demandante presentó denuncia en fecha 7.12.88 ante la Inspección Provincial de Trabajo manifestando que prestaba servicios para el empresario Jesús Ángel , en un negocio de sauna durante la semana y en el domicilio particular durante el fin de semana, con categoría profesional de limpiadora y desde el día 10.11.88 sin que la hubiese asegurado. La actora prestó estos servicios para el empresario, dedicado a actividad de salón de belleza, durante el periodo comprendido entre el día 10.11.88 y el 31.12.88, habiéndose levantado Acta de liquidación de cuotas al Régimen General por la Inspección de Trabajo (Acta 968/89) en fecha 16.3.89 por falta de alta y cotización durante este periodo. CUARTO.- La demandante prestó servicios para Dª. María Esther como empleada de hogar, iniciándose la relación laboral en fecha no determinada (comprendida entre el 16 de marzo de 1991 y el 16 de marzo de 1992) hasta el 31.1.98 (fecha de fallecimiento de la empleadora), de manera exclusiva y permanente , realizando una jornada laboral de, al menos, treinta horas semanales, lo que suponía jornada superior a dos tercios de la ordinaria de cuarenta horas semanales. Por sentencia 272/99 dictada por el juzgado de lo Social nº Diez de los de Valencia en fecha 14.6.99, en procedimiento de reclamación de salarios correspondientes a 1997/98, se condenó a los demandados Dª. Melisa , Dª. Elisa, Dª. María Consuelo y D. Millán, como herederos de Dª. María Esther, al abono a la actora de la cantidad de 56.000 pts. QUINTO.- Como consecuencia del Acta de Liquidación nº 426/98, de 11.5.98 levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social , tras denuncia de la demandante, acordó cursar su alta/baja de oficio en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, con carácter de fija, en la empresa María Esther, de acuerdo con las siguientes fecha: fecha de alta por inicio de la actividad 1.4.93, fecha del conocimiento de los hechos por la Inspección de Trabajo y Seguridad social 2.2.98 y fecha de la baja 31.1.98 (fecha de fallecimiento del cabeza de familia). Este acta fue anulada por Resolución de 30.11.98 por haberse practicado con posterioridad al fallecimiento de la empleadora, sin perjuicio de levantar nueva acta por los mismos hechos contra los sucesores "mortis causa" de la fallecida. En fecha 12.7.99 se levantó nueva Acta por los mismos hechos limitando la reclamación a las cuotas posteriores a abril de 1994 por haber transcurrido, respecto de las anteriores, el periodo de prescripción de cinco años. Las Actas de liquidación comprenden los siguientes períodos Acta 1315/99 mayo a diciembre de 1994 , Acta 1311/99 enero a diciembre de 1995, Acta 1312/99 enero a diciembre de 1996, Acta 1314/99 enero a diciembre de 1997, Acta 1313/99 enero de 1998. La demandante figura de alta en dicho Régimen como trabajadora de esta empresa durante el periodo señalado (1.4.93 a 30.1.98). SEXTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 291 ,91 ? y la fecha de efectos económicos 27.11.01".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la actora contra la sentencia que desestimando la demanda deniega el derecho a pensión de jubilación, confirmando la resolución del INSS de 13-5-02. Se denegó por falta de carencia genérica y específica y falta de alta o asimilación al alta. Sin combatir los hechos probados, se ciñe el recurso al art. 191,c) LPL. para alegar infracción del art. 161,1,b de la Ley de Seguridad Social, porque de lo probado se debe deducir que la actora trabajó por cuenta ajena , empleada de hogar, desde 3/91 ó al menos desde 1/92, no desde 3/92 como declara la Sentencia. Debe entenderse así en la duda, según el principio in dubio pro operario. Y el motivo, y con ello el recurso , se desestima, porque al no combatir los hechos probados, los acepta, incluso los sitos en fundamento jurídico, apareciendo que no probada la fecha de inicio de la última actividad de la actora como empleada de hogar, se entiende que no trabajó antes de 3/92 y que, con los mismos cálculos de la demanda , así no llega a cubrir (computando partes proporcionales, es decir, días cuota) los quince años requeridos para carencia genérica (5.475 días) y falta ese requisito esencial para el nacimiento del Derecho. El principio in dubio sólo se valora para la aplicación jurídica, no para la concreción de los hechos.

SEGUNDO.- Pero además se denegó la prestación por falta de alta, y es evidente que desde 31-1- 98 , cese en el último trabajo, no trabajó la actora ni se inscribió en demanda de empleo hasta solicitar la jubilación (27-2-02), es decir, durante más de cuatro años, y por ello tampoco se cumple este requisito. El requisito de alta o asimilación, y en concreto esta última, con regulación limitada en los supuestos, ha sido normativamente actualizada por el art. 36 ,1 (en lo que afecta a este caso) del R.D. 84/1996, de 26 enero, estimando situación asimilada la de desempleo total y subsidiado y el paro involuntario que subsiste al agotarse la prestación contributiva o asistencial por desempleo, siempre que se mantenga la inscripción en demanda de empleo. Estos requisitos no aparecen cumplidos en este supuesto, como se ha dicho: no se agotó prestación ni subsidio por desempleo y no inscribió en demanda de empleo. Así no se estima cumplida la situación de asimilación al alta, como esta Sala viene declarando con reiteración (por ejemplo, 21-11-90, 5-4-94 , 8-2-95, 6 y 30-6-96, etc.). No cabe aplicar la benevolente doctrina del T. Supremo para cuando el cese se debe a enfermedad anterior , o en caso de invalidez , contributiva o no , etc. (Sentencias de 12-12-96, 27-7-98, 9-12-99, 17-7-00 , etc.) , porque no se dan esas circunstancias. No estaba, pues, en alta o situación asimilada la actora, y falta también este requisito.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Elena contra la Sentencia de 31-12-03 del juzgado de lo Social n. 7 de Valencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.