Sentencia SOCIAL Nº 1927/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1026/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01927/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003241
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001026 /2018
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000544 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE: Adriano ABOGADO/A:
PROCURADOR: BENJAMIN RIVAS DEL FRESNO
DUADO/A SOCIAL:
RECURRIDOS: SERVICIO DE EMERGENCIAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SEPA),
COMISION PARITARIA DEL CONV. COLEC. DE EMP. BOMBEROS DEL P. ASTURIAS , Benjamín ,
Bienvenido , Camilo , Tamara , David , Edmundo , Eladio
ABOGADO: LETRADO DE LA COMUNIDAD, , , , , , , , PROCURADOR: , , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , , , , , ,
Sentencia nº 1927/18
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001026/2018, formalizado por el PROCURADOR D.BENJAMÍN
RIVAS DEL FRESNO en nombre y representación de D. Adriano , contra la sentencia número 64/2018 dictada
por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000544/2017, seguidos a
instancia de D. Adriano frente al SERVICIO DE EMERGENCIAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SEPA),
COMISION PARITARIA DEL CONV. COLEC. DE EMP. BOMBEROS DEL P. ASTURIAS, D. Benjamín , D.
Bienvenido , D. Camilo , Tamara , D. David , D. Edmundo y D. Eladio , siendo Magistrado-Ponente el
Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Adriano presentó demanda contra SERVICIO DE EMERGENCIAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SEPA), COMISION PARITARIA DEL CONV. COLEC. DE EMP. BOMBEROS DEL P.

ASTURIAS, D. Benjamín , D. Bienvenido , D. Camilo , Tamara , D. David , D. Edmundo y D. Eladio , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 64/2018, de fecha siete de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º- El actor presta sus servicios para el ente demandado con la categoría profesional de Bombero- conductor, grupo C, a tiempo completo, procedente de la entidad Bomberos de Asturias, con una antigüedad reconocida desde el 25 de mayo de 1999. Su salario bruto mensual es de 2.689,20€, incluyendo la parte proporcional de pagas extras.

No ostenta la representación de los trabajadores.

2º- El Inss reconoció al actor en resolución de 1 de marzo de 2017, una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con efectos al 8 de febrero de 2017. En la notificación de la misma enviada al SEPA se indica' Fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría 8-2-2018. No se prevé que la situación de incapacidad vaya a ser objeto de revisión por mejoría que permita la reincorporación al puesto de trabajo, antes de dos años.' 3º- Por la Ley del Principado de Asturias 1/2013 de 24 de mayo, se suprimieron las entidades públicas 112 Asturias y Bomberos del Principado y se unificaron en el organismo autónomo Servicio de Emergencias del Principado de Asturias.

Cada uno de los entes disponía de un convenio propio que al día de hoy se mantiene, al igual que dos comisiones paritarias, en las que la parte social está formada por las mismas personas; en la representación empresarial también se mantiene su composición, excepto una persona que varía según se trate de un comité u otro.

4º- El convenio colectivo de Bomberos del Principado, publicado en el BOPA de 18 de junio de 2007 y con una vigencia durante los años 2007 y 2008 que se prorrogó hasta que fue denunciado en enero de 2010..

La comisión negociadora del III convenio colectivo del personal laboral de la entidad pública Bomberos del Principado de Asturias, acordó el 5 de julio de 2013, la prórroga del anterior durante el tiempo que durara la negociación del nuevo convenio.

Al día de hoy no se acordó un convenio único para la entidad demandada.

5º- La demandada acordó, en resolución de 7 de marzo de 2017, declarar la suspensión del contrato de trabajo del actor con el SEPA, como consecuencia de haber sido declarado afectado de incapacidad permanente total , durante un periodo de dos años a contar desde la resolución en la que se declaró la incapacidad y con reserva del puesto de trabajo durante dichos dos años, transcurridos los cuales se producirá la extinción automática del contrato de trabajo.

El actor presentó reclamación previa el 7 de abril de 2017, por despido y posterior demanda que se tramita en el juzgado de lo social nº 4 de esta localidad con el nº 382/2017, en el que el actor solicitó la suspensión de la vista.

6º- En la reunión de la comisión paritaria de Bomberos de Asturias celebrada el 25 de noviembre de 2015, la representación social planteó la elaboración de un catálogo de puestos de trabajo compatibles a la vista del artículo 63.3 del convenio colectivo. La empresa reconoció que no existía y que desde el año 2007 no se había avanzado en esa cuestión al no poder crear nuevas plazas; los representantes de los trabajadores propusieron que las plazas de Coordinador Territorial , en el momento de la jubilación de sus titulares, fueran utilizadas con ese fin, a lo que la empresa se negó alegando que eran plazas del grupo E con tareas previstas en el convenio del 112 Asturias y que no podían ser utilizadas.

7º- El 10 de marzo de 2017 el actor solicitó la asignación de puesto de trabajo compatible con su situación de incapacidad permanente total, que reiteró el 14 de julio dirigida al SEPA y al Comité de Seguridad y Salud.

Presentó reclamación previa el 14 de julio del mismo año, que no fue resuelta; interpuso la demanda el 17 del mismo mes.

8º- En la reunión conjunta de las comisiones paritarias de 112 Asturias y Bomberos del Principado, celebrada el 21 de marzo de 2017 se planteó la existencia de puestos de trabajos compatibles a la vista del artículo 63.3 del convenio de Bomberos . El gerente de la entidad entendió que ese artículo no estaba vigente y por tanto no se podía realizar el catálogo; por la representación del ente se alegó que por la complicación del asunto se valoraban situaciones concretas y particulares de cada trabajador.

En la reunión de las mismas comisiones paritarias, celebrada el 4 de mayo del mismo año se planteó nuevamente la cuestión de los puestos compatibles; el gerente dijo que ya se había tratado el asunto en reuniones anteriores, insistiendo en que el artículo 63.3 del convenio no tenía contenido normativo 9º- Desde el 1 de marzo de 2017 el actor figura de baja en el sistema.

10º- No existe catálogo de puestos compatibles con la incapacidad permanente.

11º- El importe de los salarios que le corresponderían de haberle destinado a un puesto compatible, desde el 1 de marzo de 2017 a la fecha de su jubilación(12 de octubre de 2041 con 67 años de edad), es de 860.802,57€'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Adriano contra el SERCICIO DE EMERGENCIAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS(SEPA, la COMISIÓN PARITARIA DEL CONVENIO COLECTIVO DE LA EMPRESA BOMBEROS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS en la persona de sus miembros, Benjamín , Bienvenido , Camilo , Tamara , David , Edmundo , y Eladio , absolviendo a los demandados de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Adriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de abril de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de las pretensiones deducidas en la demanda rectora del proceso, interpone el accionante recurso de suplicación, siendo impugnado por el Organismo demandado, que fundamenta de un lado en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , revisión de hechos probados, y de otro en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia. Respecto de aquél motivo debe de significarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el precitado artículo 193 b), dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de determinados requisitos entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba de respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de las dos variaciones fácticas propuestas. La primera porque es irrelevante en orden a propiciar la alteración del Fallo incorporar al Hecho Probado Octavo de la Resolución impugnada el texto interesado en el escrito de formalización, toda vez que en aquél ya se da cuenta suficientemente detallada del contenido de las reuniones de las comisiones paritarias en él referidas.

El fracaso de la segunda obedece a que los documentos en los que se sustenta, folios 228, 244 a 246, 247 y 248 de los autos, no son por sí mismos reveladores en modo alguno del reseñado error patente y claro de la Magistrada en la apreciación de la prueba. Es criterio jurisprudencial constante el que viene afirmando que es el Juzgador de instancia quien puede valorar de entre el material probatorio practicado el que considere más atinado objetivamente o de superior valor científico, debiendo asumirse la convicción por él así alcanzada salvo que se evidencie error en las pruebas documentales o periciales, no comportando ello ni la aceptación de una absoluta soberanía en la apreciación de la prueba ni la admisión de su libertad plena para seguir o guiarse por meras conjeturas o impresiones, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.



SEGUNDO.- En el segundo de los motivos esgrimidos se denuncia la vulneración de los artículos 86.3 del Estatuto de los Trabajadores y 63 del II Convenio Colectivo para el personal laboral de la entidad pública Bomberos del Principado de Asturias.

Establecía el primero de dichos preceptos en la redacción anterior a la operada por el Real Decreto Ley 7/2011, de 10 de Junio, que 'Denunciado el Convenio y hasta tanto no se logre acuerdo expreso, perderán vigencia sus cláusulas obligacionales'.

Aquella Norma Convencional fue denunciada en el año 2010, habiéndose suscrito el 5 de Julio de 2013 el Acuerdo de Prórroga que obra al folio 170 de la causa, en virtud del cual se prorroga su vigencia en todos aquellos artículos que a la firma de tal Acuerdo no se encuentren suspendidos, hasta la entrada en vigor del Convenio Colectivo que la sustituya.

En el artículo 63, bajo la rúbrica 'Capacidad disminuida y puestos compatibles', se establece en su nº 1 que 'El personal que haya sido declarado en Incapacidad Total o Parcial será destinado con carácter provisional, si existiera catálogo de puestos compatibles, a uno adecuado a sus condiciones, sin merma salarial', añadiéndose en el nº 3 que 'Durante el primer semestre desde la publicación de este Convenio se elaborará un catalogo de puestos de trabajo compatibles..., a los que puedan adscribirse el personal con Incapacidad Total o Parcial reconocida por el Sistema nacional de Salud'; concluye indicando el nº 4 de dicho precepto que 'La propuesta de adscripción a puesto compatible catalogado se efectuara por la Comisión Paritaria'.

La proyección de lo que antecede al caso que nos ocupa determina que la primera de las pretensiones deducidas en la demanda, derecho a un puesto de trabajo compatible, no pueda merecer favorable acogida, básicamente porque la literalidad del precepto convencional antes trascrito es clara al condicionar tal derecho a la existencia del catálogo de puestos compatibles, catálogo que a día de hoy no ha sido elaborado. No nos hallamos pues ante una obligación exigible en los términos previstos por el artículo 1.113 del Código Civil , sino ante la condicional del precepto 1.114 del mismo, pues la adquisición del derecho depende del acontecimiento que constituye su condición, esto es, de un suceso futuro y, en principio, incierto, cual es la previa y necesaria elaboración del repetido catálogo.

La solución indicada es coincidente con la adoptada en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 26 de Diciembre de 2003 , en la que, abordando el examen de una cuestión prácticamente idéntica a la que aquí es objeto del fondo litigioso, se indicaba que 'El derecho de adscripción cuya efectividad reclama el actor está sin embargo condicionado a la existencia de puesto compatible, conforme establece la disposición adicional décima del convenio colectivo -'si existiera puesto compatible', dice el texto-. Pero el concepto de puesto compatible no es sinónimo al de puesto vacante, pues solo pueden ser considerados tales los que se incluyan en un catalogo cuya elaboración, en el plazo de un año desde la publicación del convenio, establece el art... del pacto colectivo. Esta cláusula convencional supedita la efectividad de las medidas previstas para los trabajadores con capacidad disminuida por incapacidad permanente parcial o total a la confección de la lista de puestos compatibles. Contiene, pues, una obligación dirigida a los negociadores del convenio y un mandato de gestión cuyo destinatario es la comisión paritaria, encargada de resolver las peticiones de los trabajadores con capacidad disminuida.

Mientras esos compromisos no se cumplan por los sujetos colectivos a quienes van destinados, faltan las condiciones previstas en el texto del convenio para que los trabajadores puedan exigir el acceso a un puesto compatible, pues el derecho de éstos es mediato y su nacimiento está supeditado al cumplimiento previo de esas exigencias. El citado art... participa, por tanto, de la naturaleza de las denominadas doctrinalmente cláusulas obligacionales, distintas de las cláusulas normativas, éstas sí dirigidas directamente a los trabajadores y empresario comprendidos en el ámbito del convenio quienes pueden exigir la efectividad de los derechos reconocidos en ellas.

Comoquiera que la relación de puestos compatibles no se ha elaborado, por discrepancias sustanciales entre los negociadores, falta pues la condición básica para poder atender la reclamación'.



TERCERO.- Con carácter subsidiario se postula que 'para el supuesto que declarado el derecho no se proceda a la adscripción al puesto de trabajo compatible por no haberse llevado a cabo la elaboración del catálogo de puestos de trabajo compatibles, pero insistimos declarado ese derecho, se declare el derecho al percibo de la indemnización económica solicitada en la demanda en la cuantía de 780.000 euros'.

Los propios términos en los que se formula la pretensión determinan su obligado rechazo pues la compensación indemnizatoria reclamada se subordina al previo reconocimiento de aquél derecho, lo que no es el caso.

A lo dicho cabe añadir, dado que se reclama una indemnización en concepto de daños y perjuicios, que la correcta formalización del motivo suplicacional examinado obligaba al recurrente a invocar, cuando menos, la infracción de los artículos 1.101 y 1.106 del Código Civil reguladores de la responsabilidad contractual y su alcance.

El no haberlo hecho así obliga a que sea la Sala quien proceda a la construcción 'ex officio' del recurso en una función esencial y tan significativa, dentro el mismo, como es la precisión, concreción y elección de los preceptos y disposiciones que deben entenderse infringidos por el pronunciamiento de instancia, cometido que, como antes ya se ha dicho, no puede la misma asumir.

Lo hasta aquí razonado determina el rechazo del recurso.

Fallo

F A L L A M O S Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Adriano contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo en fecha 7 de Febrero de 2018 , en autos por aquél promovido frente a SERVICIO DE EMERGENCIAS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SEPA), COMISION PARITARIA DEL CONV. COLEC. DE EMP. BOMBEROS DEL P. ASTURIAS, D. Benjamín , D. Bienvenido , D. Camilo , Tamara , D. David , D. Edmundo y D. Eladio seguidos en materia de reconocimiento de derecho a puesto de trabajo compatible e indemnización por daños y perjuicios, confirmamos la Resolución de instancia.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.