Sentencia Social Nº 1928/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 220/2007 de 11 de Julio de 2007

Encabezamiento

N.B.P.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 1928/07

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a once de julio de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 220/07, interpuesto por Sandra contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha 3 de noviembre de 2006 en Autos núm. 270/06, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Sandra en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 3 de noviembre de 2006 , por la que se desestimaba la demanda interpuesta, absolviendo de la misma al demandado.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- La parte actora, Dª. Sandra , nacida el 25-3-56, con DNI núm. NUM000 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Envasadora.

2º.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 9-2-06 declaró que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 6-4-06, quedando así agotada la vía administrativa.

3º.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total a 820,39 ? mensuales.

4º.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Ca epidermoide invasivo no queratimizado de célula pequeña de cerviz estadio lB 1 sometido a quimioterapia más radioterapia previa a histerectomía mas doble anexectomía; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Ca epidermoide pobremente diferenciado lB1 sin afectación de ganglios.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Sandra , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la actora la sentencia del Juzgado de lo Social que desestimó su demanda pretensora de declaración de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente total para la dedicación habitual de envasadora, funda el recurso en los motivos señalados en las letras b) y c) del art 191 de la Ley Procesal Laboral. En cuanto al primero , revisión de hechos, hemos dicho en ocasiones similares con carácter de generalidad: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación.

En concreto, se pretende la adición que se indica en el texto remarcado en negrita y comprensivo de seguir tratamiento médico y revisiones en los Servicios Médicos del Hospital que se indica, señalándose como documento que lo funda el obrante al folio 18; pero en él no se dice lo que se trascribe sino solo, en las posibilidades terapéuticas: "seguimiento por los servicios antes descritos"; ello es obvio, tratándose de Ca sometido a quimioterapia, pero no se indica que haya quedado alguna limitación, ni lo implica, afortunadamente, la necesidad y oportunidad del seguimiento terapéutico solo necesitará las licencias que sean necesarias, que no limitaciones. El motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO.- En cuanto a la aplicación del derecho, se critica a la sentencia la inaplicación de los números 5 ó 4 del art 137 de la LGSS .

Como también hemos dicho en relación a ambas clases de incapacidades que alternativamente se postulan para la absoluta: conforme establece el art. 137 en relación a la disposición transitoria 5ª bis de la ley General de Seguridad Social, de 20 de junio de 1994 , se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas (STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada (STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros (STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

Y para la total: por lo que respecta a la incapacidad permanente total, ha de tenerse en cuenta que es definida en el art. 137-4 de la L.G.S.S., Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , en vigor según la Disposición Transitoria 5ª Bis, añadida por el art. 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas, debiendo tenerse en cuenta que aquélla no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o puede destinarle en uso de su facultad de movilidad funcional, según previsión del art. 39 del E.T. (S.T.S . a la que ahora se refiere art. 8 de la Ley 24/1997 de julio precitada, precisando que la expresión "profesión habitual", ha de entenderse referida a "profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla está encuadrada". Como profesional que se define en la ley, no cabe su declaración si no tiene trascendencia sobre la profesión que desarrollaba el trabajador en el momento del accidente y así se han de poner en relación las secuelas con el profesiograma laboral para determinar la repercusión de aquéllas sobre el desempeño de ésta.

Vistas las limitaciones que la afección tratada comportan, que no se especifican ninguna, salvo el anterior tratamiento de QM y RT, y las sucesivas revisiones, es evidente que las mismas no conllevan impedimento ni para todo trabajo o dedicación, ni para su profesiograma habitual de envasadora; las argumentaciones del recurso en este motivo no pueden aceptarse para realizar las declaraciones pretendidas tanto principal como subsidiariamente.

El recurso debe desestimarse.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Sandra contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha 3 de noviembre de 2006 , en Autos seguidos a instancia de Sandra en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continua, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.