Sentencia Social Nº 1929/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1510/2014 de 23 de Octubre de 2014

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1929/14

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

1ILTMA. SRA. Dª. RAFAEL HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veintitres de octubre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1510/14, interpuesto por Romualdo Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 15/4/14 , en Autos núm. 95/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Romualdo reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra AMBULANCIAS M.PASCUAU S.L., FREMAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y IBERMUTUAMURy admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15/4/14 , por la que desestima la demanda promovida don Romualdo contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Ibermutuamur, empresa Ambulancias M. Pascuau, S,L. y Mutua Fremap, a quienes se absuelve de los pedimentos contenidos en su contra, a esta última ante su falta de legitimación pasiva.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Romualdo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Jaén, nacido el NUM001 .1948, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº. NUM002 , inició situación de incapacidad temporal el día 24.105.11, con el diagnóstico de 'enfermedad cerebro vascular aguda mal definida', mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Ambulancias M. Pascuau, con la categoría profesional de conductor de ambulancia, prestando servicios en el Equipo Móvil de urgencias extrahospitalarias del Distrito Sanitario de Jaén, con una antigüedad de 22.08.2002.

En la fecha señalada la citada empresa tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales y la incapacidad temporal derivada de contingencias comunes con la Mutua Ibermutuamur, sin que existan descubiertos de cotización.

A partir del día 1.03.2012 la cobertura de las contingencias profesionales es asumida por la mutua Fremap.

SEGUNDO.- La empresa demandada no ha emitido parte de accidente relativo al actor y proceso de incapacidad iniciado por éste.

Tampoco constan actuaciones por parte de la Inspección de Trabajo.

TERCERO.- El día 24.10.2011 el actor, sobre las 18 horas, acudió junto al resto del equipo móvil, médico y enfermera, a atender un aviso en un domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM003 planta, de Jaén, domicilio al que debieron llegar andando desde la calle Ronda del General Rodrigo, siendo la CALLE000 en pendiente ascendiente, y subir las dos plantas por las escaleras. Al llegar al dormitorio donde se encontraba el enfermo, el actor comenzó a tambalearse, con dificultades para mantener el equilibrio, presentando desviación de la comisura de los labios, mirada perdida, afasia y hemiplejia derecha.

El actor fue trasladado al Hospital Neurotraumatológico, siendo diagnosticado de ACVA isquémico.

CUARTO.- El trabajador solicitó del INSS se le reconozca la incapacidad temporal, iniciada el 24.10.11, como derivada de accidente de trabajo.

Iniciadas por el INSS actuaciones en materia de contingencia determinante de incapacidad temporal, el Dictamen Propuesta del EVI de 28.05. 12 concluye que ha de considerarse que la contingencia determinante de la Incapacidad Temporal es enfermedad común, al no acreditarse objetivamente relación alguna entre los padecimientos sufridos y la actividad laboral realizada.

QUINTO.- Por resolución del INSS de 2.10.12 se declara el carácter de enfermedad común de la incapacidad temporal iniciada por el actor en la fecha 24.10.11 y se determina como responsable de la misma a Mutua Ibermutuamur.

Disconforme con dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el 31.10.12.

SEXTO.- El actor padecía HTA en tratamiento con Enalapril.

Un hijo del actor sufrió infarto cerebral y estenosis carotidea intervenida.

En el informe de alta hospitalaria de 15.12.11 se recoge que realizada angio-RM y arteriografía con diagnóstico de oclusión de carótida interna izda y estenosis crítica de carótida interna derecha (asintomática).

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Romualdo , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso de suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén con fecha 15 de abril del año 2014 en los autos 95/13 sobre determinación de contingencia de incapacidad temporal, en virtud de demanda del Sr. Romualdo conductor de ambulancia de la empresa ambulancias M Pasquau, prestando servicios en el equipo móvil de urgencias extra hospitalarias; al acudir el día 24/10/2011 sobre las 18:00 h junto a un médico y enfermera a atender un aviso en un domicilio al que debieron llegar andando, por imposibilidad de acceder el vehículo, calle en pendiente ascendente y posteriormente subir dos plantas de escaleras para llegar al domicilio del aviso, al llegar al dormitorio donde se encontraba el enfermo, el actor comenzó a tambalearse, con dificultades para mantener el equilibrio, presentando desviación de comisura de los labios mirada perdida, afasia y hemiplejia derecha; trasladado al Hospital Neurotraumatologíco siendo diagnosticado de ictus, ACVA isquémico. Instado por el actor el reconocimiento de la incapacidad temporal, como derivada de accidente de trabajo el dictamen propuesta del EVI concluye que habrá de considerarse la contingencia determinante de enfermedad común, al no acreditarse objetivamente relación alguna entre los padecimientos sufridos y la actividad laboral realizada. La sentencia desestima la demanda promovida por el actor y absuelve a las entidades demandadas de las pretensiones formuladas en la demanda.

SEGUNDO.-Al amparo de lo establecido en apartado b) del artículo 193 de la LRJS , en orden a la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas se propone y el añadido de una nueva redacción añadida al hecho probado primero de la sentencia con la siguiente redacción: A)'Que las funciones del actor eran realizar las tareas auxiliares y complementarias relacionadas con el vehículo y el enfermo y/o accidentado necesarios para la correcta prestación del servicio. Y el horario de trabajo al día de la baja 24-10-2011 era de 8.00 a 8.00 horas del día siguiente, se trataba de un turno de 24 horas'.

B) asimismo el hecho tercero propuesto por la actora será el siguiente:' El día 24-10-2011 el actor comenzó su jornada de trabajo a las 9.00 horas y sobre las 18.00 horas, acudió después de 7 horas de prestación de servicios, junto al resto del equipo móvil, médico y enfermera, a atender aviso activado procedente DCCU, (Dispositivos de Cuidados Críticos de Urgencias) en la CALLE000 , NUM003 , NUM003 Planta de Jaén.

Domicilio al que debieron llegar a pié pero en carrera por dos circunstancias:

01) Se trataba de una urgencia.

02) Se estacionó la Ambulancia en la calle Ronda General Rodrigo.

El actor junto con el resto del equipo móvil recorrieron por las calles Ronda General Rodrigo, posteriormente calle Carolina, posteriormente en la CALLE000 y, finalmente, subir a una segunda planta por las escaleras de un edificio que carecía de ascensor. Lo que supuso una distancia recorrida de 98,44 metros y un ascenso de desnivel de 9.87 metros.

Al llegar al dormitorio donde se encontraba el enfermo, el actor comenzó a tambalearse, con dificultades para mantener el equilibrio, presentando desviación de comisura de los labios, mirada perdida, afasia y hemiplejia derecha. Todo ello, como consecuencia de una mayor tensión, un refuerzo de estrés y un amplificado sobreesfuerzo físico de lo habitual. El actor fue trasladado al Hospital Neurotraumatológico, siendo diagnosticado de ACVA isquémico.'

El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal generadora de indefensión y que produce la consecuencia de la nulidad, se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, postulando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias revocación total o parcial de la sentencia

Así, dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio. Sin que quepa ignorar que corresponde exclusivamente a las partes la construcción e impugnación del recurso, pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación, lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución .

Asimismo, ha de tenerse en cuenta, por un lado, que las cuestiones de hecho y de derecho ineludiblemente han de ser tratadas por separado y, por otro, que sólo cuando se aprecia la infracción denunciada, procede la estimación del recurso, bien entendido que mientras que el error de derecho en la apreciación de la prueba, por aducirse infracción de una norma, ha de formalizarse por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , no es posible ignorar que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el artículo 193 c) ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986 ).

Y aquí se ha de insistir en que el esquema legal del recurso de suplicación exige como presupuesto imprescindible para la revocación de la sentencia de instancia que se formule un motivo de infracción de normas jurídicas sustantivas con base en el apartado c) del mismo precepto. Pero, de concurrir infracciones procesales relevantes, la parte ha de denunciarlas al amparo del art. 193 a), si bien en este caso no con el objeto de modificar el fallo sino con el de que se declare la nulidad de la sentencia dictada y de que por el Juzgado de instancia, tras remediar la infracción procesal producida, se dicte otra conformada con todas las garantías legales.

Mientras que, en lo que respecta al error fáctico, que ha de denunciarse por el cauce del artículo 193 b), se ha de tener en cuenta que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuídas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97, apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4°) No pueden introducirse en el momento de la suplicación cuestiones fácticas novedosas y que no hayan sido objeto de alegación y, en su caso, debate en la instancia (SS. T.S. de 18-7-1984 y 3-3-1987, entre otras muchas), debiendo subrayarse que siendo únicamente las pruebas documental y pericial aptas para amparar este tipo de motivo, sólo son admisibles para poner de relieve el yerro fáctico los documentos hábiles que ostenten un decisivo valor probatorio y tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad ( SS. del T.S. de 19-11-1987 y 18-1-1988 ), de forma que el error que se denuncia ha de quedar de manifiesto de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas ( Sª T.S. de 18-1-1988 , entre otras), a lo que se ha de añadir que el recurso se da contra el fallo y no contra los hechos o consideraciones jurídicas de la sentencia, siendo intrascendentes al recurso las denuncias por error de hecho o infracción jurídica que no alteren el sentido del fallo ( SS. del Tribunal Supremo de 18-10-1982 y16-3- 1987, entre otras muchas).

En el caso, se debe rechazar la revisiones propuestas, puesto que los documentos y la prueba pericial ambas sobre las cuales se solicita la revisión, ya fueron valoradas por el magistrado de instancia y en base a la misma se declararon probados los hechos que se pretenden revisar, lo que pretende la recurrente que por la Sala se efectúe una nueva valoración global y conjunto de la prueba practicada que no es posible, dada la naturaleza jurídica extraordinaria del recurso suplicación, de documentos en base a los cuales la recurrente fundamenta la revisión solicitada, no evidencian el error del juzgador en del relato sintético de hechos probados que efectúa en la sentencia por lo tanto no es suficiente para justificar la revisión de dichos hechos probados, mediante un relato extenso e intensos sobre lo sucedido acogido sintéticamente por el juez ' a quo'.

La primera revisión interesada concerniente a sentar la descripción de las tarea realizadas por el actor y la jornada laboral que desempeñaba el día que sufrió el episodio, es intrascendente y nada aporta a la resolución final de la presente litis.

La segunda redacción del hecho tercero tiene como finalidad la de sentar conclusiones tamizadas y subjetivas no derivadas de los documentos citados como revisores, interpretados mediante argumentos deducciones y conjeturas.

Por lo anteriormente ex puesto el motivo del recurso debe decaer.

TERCERO.-Por el actor recurrente y al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia infracción, por una incorrecta interpretación y aplicación del art. 115 de la Ley General de la Seguridad Social , en cuanto entiende la sentencia de instancia, que la incapacidad temporal del actor, es derivada de de enfermedad común por antecedentes familiares, y no accidente de trabajo.

Para el examen del motivo, debe recordarse que esta Sala en su sentencia de fecha 23 de enero de 2013 dictada en recurso 1472/12 en un caso similar manifestó: 'Es reiterada la Jurisprudencia dictada en unificación de doctrina ( Sentencias de 27 de octubre de 1992 , 27 diciembre 1995 , 15 febrero 1996 , 27 febrero 1997 y 8 de marzo de 2005 , y las dictadas en casación ordinaria que en ellas se citan) han ha declarado que la presunción contenida en el artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , por virtud de la que se estimará, salvo prueba en contrario, que son accidente laboral las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en lugar del trabajo, alcanza no sólo a los accidentes en sentido estricto, sino también a las enfermedades que se manifiesten durante el trabajo; y que tal presunción sólo queda desvirtuada cuando hayan ocurrido hechos de tal relieve que sea evidente a todas luces la absoluta carencia de relación entre el trabajo que el operario realizaba y el siniestro; lo que tratándose de enfermedades requiere que éstas por su propia naturaleza no sean susceptibles de una etiología laboral o que dicha etiología pueda ser excluida mediante prueba en contrario».

Ello hace que, en principio, deba concluirse que la lesión que se produce en tiempo y lugar de trabajo, encuentra amparo en la presunción del artículo 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social , presunción que debe ser desvirtuada de contrario, sin que ello se alcance por el hecho de que exista una enfermedad degenerativa previa, cuando el detonante de la situación incapacitante es el propio accidente.

Dice el Tribual Supremo, en resoluciones mas recientes, como la sentencia de 19 de julio de 2010 que 'respecto a las patologías que se presenten durante las horas de presencia juega la presunción de laboralidad que establece el artículo 115-3 de la L.P.L , presunción que no ha quedado destruida por el supuesto carácter común de las mismas, ya que no puede descartarse que el trabajo realizado y las condiciones del mismo desencadenasen el proceso morboso, al provocar una subida de la tensión arterial'. O la de 14 marzo 2012 'La jurisprudencia, que resume la propia sentencia de contraste y reiteran otras más recientes como la de 22 de diciembre de 2010 , ha admitido que el alcance de la presunción iuris tantum del art. 115.3 de la LGSS se extienda no sólo a los accidentes, sino también a las enfermedades, si bien ha señalado que ha de tratarse de enfermedades que por su propia naturaleza puedan ser causadas o desencadenadas por el trabajo, sin que pueda aplicarse la presunción a enfermedades que 'por su propia naturaleza excluyan una etiología laboral' ( sentencia de 16 de diciembre de 2005 , respecto a un episodio vertiginoso por cavernoma). La presunción ha operado fundamentalmente en el ámbito de las lesiones cardíacas, en el que, aunque se trata de enfermedades en las que no puede afirmarse un origen estrictamente laboral, tampoco cabe descartar que determinadas crisis puedan desencadenarse como consecuencia de esfuerzos o tensiones que tienen lugar en la ejecución del trabajo. Lo mismo sucede, como es notorio, con el edema pulmonar o la embolia de este carácter, en los que no cabe excluir ese elemento laboral en el desencadenamiento.

En el presente caso, ha quedado acreditado que el actor, con antecedentes personales de ACV, sufrió con fecha 24/10/11 un ictus cerebral. Multi- infarto lacunar cerebral con lecuco-encefalopatia vascular severa. La cuestión por tanto, se concreta en determinar si dichos antecedentes personales de accidente cerebro vascular, es causa suficiente para destruir la presunción que establece el art. 115.3 LGSS , en base a que la lesión que se produce en tiempo y lugar de trabajo. Ello debe obtener una respuesta negativa, debiendo partirse que no nos encontramos ante una cuestión medica sino jurídica, y conforme a la jurisprudencia referenciada, el actor aun cuando es cierto que podía sufrir un nuevo accidente cerebro vascular en cualquier momento, al padecer una patología de origen hereditario, sin embargo, 'es la crisis y no la dolencia previa la que se tiene en cuenta a efectos de protección' y, en el presente caso, concurren todos los presupuestos que la ley y la jurisprudencia que lo interpreta, exigen para que sea aplicable la presunción de laboralidad, ya que esta se produjo en el lugar y tiempo de trabajo, siendo una enfermedad, que por su propia naturaleza puede ser causada o desencadenadas por el trabajo, por lo que no puede acogerse la exclusión pretendida por la parte recurrente, en virtud de que 'por su propia naturaleza excluyan una etiología laboral'. Ello comporta la estimación del presente recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Romualdo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE JAEN, en fecha 15/4/14 , en Autos núm.95/13, seguidos a instancia de Romualdo , en reclamación sobre MATERIA SEGURIDAD SOCIAL, contra AMBULANCIAS M.PASCUAU S.L., FREMAT, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y IBERMUTUAMUR debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida. Y en su lugar dictando otra por la que estimando la demanda declarando la contingencia de la incapacidad temporal sufrida por el actor derivada de accidente laboral.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1510/14 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.