Sentencia Social Nº 1929/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1192/2015 de 08 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1929-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 8 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1192-15, interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 13 de febrero de 2015 , en autos núm. 1034- 13. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª . Ramona , sobre Seguridad Social, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2015 , por la que se estimó la demanda promovida por la actora, dejando sin efecto la resolución de la entidad gestora, declarando el derecho de la actora a percibir un recargo del 30% de la prestación de incapacidad permanente total que en su día se le reconoció, imponiendo al S.A.S. la obligación de su pago.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña Ramona , con D. N.I. NUM000 , sutrió un accidente de trabajo con fecha 16-12-2004, cuando prestaba servicios como celadora en el Servicio de Urgencias del Hospital Torrecárdenas de Almería consistente en una agresión por un paciente, mientras lo acompañaba para que fuese valorado por un especialista en psiquiatría, tras ser derivado por el médico del Área de Clasificación.

SEGUNDO.- En el trayecto hacia la consulta fue acompañada por un vigilante de seguridad, que después se quedó fuera de la consulta de psiquiatría, mientras la actora permanecía en el interior acompañando a dicho paciente. En ese momento se abalanzó éste sobre la demandante, cogiéndola del cuello fuertemente y tirándola al suelo, donde continuó oprimiéndole el cuello hasta que el vigilante entró en la consulta y la auxilió.

TERCERO.- Como consecuencia de dicha agresión, la trabajadora sufrió múltiples lesiones, las cuales han derivado en el siguiente cuadro clínico residual cervícalgia crónica por hernia dtscal C5-C6, prolusiones cervicales postagresión trastorno adaptativo mixto con síntomas emocionales mixtos, entre otras patologías.

CUARTO.- A causa de dichas secuelas, a la actora se le reconoció uní incapacidad permanente total por el Juzgado de lo Social n°. 1 de Granada, en sentencia del día 26-6-2008, la cual devino firme en fecha 12-9-2008.

QUINTO.- En fecha 1-4-2005, entró en vigor el Plan de Prevención y agresión al personal del Sistema Sanitario Público de Andalucía, según el cual: 'Ante una situación de agresión en la que el profesional perciba un posible riesgo, el primer paso es solicitar ayuda del vigilante de seguridad, en el caso de que el Centro o Servicio cuente con este personal. De no ser así, el profesional solicitará la presencia de un/a compañero/a u otra persona cercana que le ayude a acabar cor la situación de violencia y que al tiempo pueda servir como testigo de los hechos En caso de que la situación de violencia/agresión persista, se pasará al siguiente punto. Paso 2: Alertar a Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: Como se ha indicado anteriormente, en el caso de que a pesar de los intentos de disuadir al agresor, I; situación de violencia/agresión persista, se pasará a telefonear a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, bien sea la Policía Autonómica, local, nacional o Guarda Civil, y se les solicitará que se personen en el centro o servicio o lugar donde se encuentre en el ejercicio de su profesión se desarrollen los hechos para acabar cor la situación.

En el año 2008 se estableció una Guía para la admisión, circulación e información de pacientes en el área de urgencias, según la cual, en los casos de pacientes remitidos para psiquiatría por servicios extrahospilalarios, mientras acude el psiquiatra de guardia, se le asigna un box. donde esperará acompañado de su familia, y si no la tuviera, acompañado por un celador y seguridad.

SEXTO.- Por la actora se solicita el recargo de prestaciones objeto de esta litis en fecha 26-7-2012. En informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 20-3-2013, se propone al INSS la imposición de un recargo a la empresa de un 30%, dictándose por el INSS resolución en fecha 8-7-2013. en la que se deniega la imposición de dicho recargo, en base al dictamen propuesta del EVI de fecha 11-6-2013, según el cual, en el momento del accidente el Hospital Torrecárdenas actuó conforme al protocolo existente y la actora ya había quedado resarcida al ser indemnizada por el SAS.

SÉPTIMO.- Interpuesta reclamación administrativa previa por la actora contra dicha resolución, la misma fue desestimada por resolución de la entidad gestora de fecha 18-9-2013, en base a no apreciar falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo.

OCTAVO.- Por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 14 de Sevilla por sentencia de fecha 6-7-2012 , estima parcialmente la demanda interpuesta en su día por la actora. anulando la resolución dictada por el SAS en fecha 15-2-2010, condenando a dicha Administración a pagar a la actora la cantidad de 21.603.12 euros, más intereses, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios derivados de dicho accidente laboral.

NOVENO.- A la fecha en que se produjo el accidente, el Hospital carecía de protocolo de actuación en casos de acompañamiento de enfermos psiquiátricos.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia en la cual, estimando la demanda interpuesta por la parte actora, se declara el recargo de las prestaciones de incapacidad permanente total en un 30% en favor de la actora trabajadora, se alza mediante el presente recurso de suplicación por parte de la Entidad Gestora INSS articulado a través de un motivo al amparo del art. 193.b de la LRJS en el que se interesa la revisión de los hechos probados de la sentencia y finalmente otro al amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva concretamente, art. 123 de la LGSS , así como la jurisprudencia que se cita, por entender que no existe responsabilidad empresarial en el accidente acaecido y por lo tanto se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la misma. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193.b de LRJS se interesa por el recurrente revisión de los hechos declarados probados en la sentencia, concretamente el hecho probado tercero para que se le dé la siguiente redacción alternativa: 'Como consecuencia de dicha agresión, la trabajadora fue atendida por el Servicio de urgencias (folio 97 vuelto) presentando dolor en el cuello e intraescapular emitiéndose como díagnóstico de presunción de esguince cervical. La exploración clínica posterior según informa el servicio de neurocirugía el 1 de febrero de 2005 descarta la existencia de signos medulares o radiculares, no procedinedo tratamiento quirúrgico sino rehabilitador y sintomático (folio 95 anverso). Dichas lesiones ha derivado en el siguiente cuadro clínico residual: cervicalgia crónica por hernia discal C5C6, protusiones discales postagresión, trastorno adaptativo mixto con síntomas emocionales mixtos, díagnóstico actual distimia'.

Igualmente para que al hecho probado quinto se le adicione la siguiente redacción: 'En el año 2004, y con sucesivas prorrogas hasta el año 2006 estando vigente el contrato de Servicio de Vigilancia y Seguridad del Complejo Hospitalario Torrecárdenas con la empresa Black Star SL (C.A. 2002/0122). Como parte integrante de dicho contrato se incluye en el Pliego de Prescripciones Técnicas del Servicio de vigilancia y Seguridad, en cuyo apartado 5, referido a la 'funciones' a desempeñar los vigilantes de seguridad, se indica expresamente: Disponibilidad inmediata ante posibles incidentes en razón de la actividad asistencia de carácter psiquiátrico (folio 255). En fecha 1 de abril de 2005...'.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, respecto del hecho probado tercero no se accede a su modificación ya que viene a decir lo mismo que lo que figura recogido en el hecho probado se de la sentencia no modificando como consecuencia o alterando la argumentación derivada de tal hecho probado. En consecuencia no procede dicha modificación que se pretende. Respecto del hecho probado quinto tampoco procede su modificación ya que no se ha discutido que no exista vigilancia sino que no hay protocolo que garantice la seguridad de los empleados, con lo cual la modificación por adición que se interesa resulta innecesaria.

En consecuencia, se desestima el motivo del recurso.

TERCERO.-Al amparo del art. 193.c de la LRJS de infracción de normas sustantiva concretamente, art. 123 de la LGSS , así como la jurisprudencia que se cita, por entender que no existe responsabilidad del demandado en el accidente acaecido y por lo tanto se deje sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la misma.

Al respecto hay que decir que el recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), cuando deriva de omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado, de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención. Cuando además el derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo) de integridad física de los trabajadores establecido como derecho de los mismo y deber del empresario.

Ciertamente y según se constata en el hecho probado quinto de la sentencia posteriormente al accidente concretamente el 1 de abril de 2005 entró en vigor el Plan de Prevención, completado con medidas a partir del 2008 sobre el servicio de urgencias cuando remitan pacientes derivados de psiquiatría.

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes:

a)Que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ).

b)Que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador.

c)Que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ). Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Dicho lo anterior y teniendo en cuenta que existe prueba que determina que en el momento y día del accidente, no existía Plan de Prevención, y que además el 'Protocolo' existente en el momento del accidente era notablemente insuficiente como lo pone de manifiesto el hecho mismo de cómo ocurrió éste, cuando las medidas de protección colectiva son insuficientes pone de manifiesto precisamente esa relación de causalidad precisa y necesaria para determinar el recargo de prestaciones cuando precisamente el accidente ocurrió por la inexistencia de las mismas según se detalla en el hecho probado quinto.

Luego en consecuencia, se producen todos y cada uno de los requisitos señalados al efecto para la aplicación de la responsabilidad de la demandada empleadora en el recargo de las prestaciones señaladas al efecto con además apoyo legal y fáctico quedando así acreditada la relación de causalidad entre la infracción imputable a la misma y el daño producido, debiéndose en consecuencia confirmar el recargo de 30% impuesto en la sentencia que se recurre.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SIETE DE GRANADA, en fecha 13 de febrero de 2015 , en autos nº 1034-13, seguidos a instancia de Dª . Ramona , sobre Seguridad Social, contra el mencionado organismo público y el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.